专利知识系列讲座
韩晓春
由于优先权问题不是一个孤立的问题，而是和判断新颖性、创造性捆绑在一起的问题。即优先权成立与否，直接关系到判断专利性的时间点的“前移”或“后移”。因此，实体意义上的优先权是否成立的核实，不仅会发生在发明专利的实审期间，还可能发生在三种专利的无效程序中。基于实用新型只经初审没有发现驳回理由就授予专利权，没有发明专利申请实审阶段的对优先权是否成立的核实程序，逻辑上在无效程序中核实优先权的几率相对于发明专利权更为高。如某一无效请求人向复审委员会针对一实用新型专利权提出无效请求，而其提出无效请求的证据，即为在优先权日和在后申请日之间出现的破坏专利性的PX、PY、PE或R类文件，如图所示：
基于实用新型在初审阶段不可能对优先权进行实体上的检索核实，因此，核实优先权的工作更多的落在无效程序中，复审委员会合议庭就要对该实用新型专利权的实体意义上的优先权是否成立进行核实（先后申请的主题是否相同）。在此，我们还假设在后被无效的实用新型的主题是电冰箱，而在先申请的主题也是完全相同的电冰箱，此时，该实用新型的优先权成立。但合议庭不会单独作出一个优先权是否成立的决定，基于无效请求人提出的相关证据均在优先权日以后，不能破坏该实用新型的专利性，因此，复审委员会合议庭应当作出该实用新型专利有效的决定，在决定中确认无效请求人提出的理由及证据不成立。但假如前后两个申请的主题并不相同，如在先申请的主题是电视机，而在后申请的实用新型是电冰箱，在后申请不能享有在先申请的优先权，此时，合议庭亦不单独作出优先权是否成立的决定。基于优先权不成立，判断实用新型专利权的现有技术的时间点就要从优先权日向后移，移到在后申请日。而无效请求人提出的破坏专利性的证据均发生在申请日前，构成实用新型专利
权的现有技术、抵触申请或者是重复授权的在先申请，即该无效请求的理由成立，合议庭就要作出宣告该实用新型专利权无效的决定。
外观设计专利权是否也存在在无效程序中核实优先权的程序呢？或许人们会问，外观设计只有外国优先权没有本国优先权，外观设计优先权期限仅仅6个月，是否也有核实优先权的必要？回答是肯定的，尽管我国对外观设计没有设置本国优先权，而外观设计优先权的期限仅仅是6个月，但在逻辑上仍存在核实优先权的必要，且近年来多有发生来自日本和美国以局部外观设计为优先权的基础，在后向中国提出
整个产品的外观设计申请，虽然我国不承认局部外观设计专利权，但局部外观设计是否可以作为中国外观设计的优先权的基础。该问题在初审是不好解决的，只有在无效程序中出现具体案件时来解决。另外，尽管不涉及上述局部外观设计作为优先权基础的情况，逻辑上也存在无效程序中核实优先权的必要。我国2010年审查指南在无效程序中，特别强化规定了对外观设计优先权的核实程序。根据第三次修改的专利法的规定，不仅实用新型专利权人在指控他人侵权之前要作评价报告，外观设计也要作评价报告。而在这两种评价报告中，均要进行检索，如果出现上述需要核实优先权的情况，当然亦要核实优先权。并据以作出是否具有专利性的评价。尽管在作评价报告时也要核实优先权，但评价报告中的核实与实审中核实优先权是不同的程序，其法律上的可靠性亦是不同的。实质程序是允许当事人介入的程序，而评价报告的作出不允许当事人介入。另外，经实质审查，如果审查员经核实优先权，认为优先权不成立的情况下，将作出驳回的审查决定，而申请人对核实优先权的结果有意见时，可以通过复审程序进行再次审查，甚至可以通过后续的诉讼程序进行审查。但评价报告则没有上述程序，故尽管评价报告可能进行优先权的核实，但评价报告的核实与实审程序的核实其法律可靠性是不一样的，这种不一样亦反映在驳回决定中所引述的驳回理由，不可能再出现在无效程序中。而评价报告中所引述的理由，将可能出现在无效程序中，由无效程序或后续的无效诉讼程序，来最终的决定评价报告中的优先权核实是否正确。即实用新型和外观设计在无效程序中对优先权的核实，不仅包括请求人自己提出的证据，也包括评价报告中核实结论，也要作为证据由无效程序一并审查。而显然发明专利的无效程序则只存在对请求人自己提出证据的审查，不存在对评价报告的审查。
但是，人们还会问，发明专利申请已经在实审阶段规定了对优先权的核实程序，无效程序中是否还有必要核实优先权？回答亦是肯定的，原因是经实审授予的发明专利权，亦是推定有效的专利权，并不排除在无效程序中第三人再提出有关破坏专利性证据的可能，只要提出了这样的证据，复审委员会的合议庭就要再核实优先权。基于无效程序采取的是依请求的原则，无效程序并不主动全面的核实优先权，仅仅是根据请求人提出的证据进行优先权的核实，因此，在逻辑上三种专利均不排除在无效程序中多次核实优先权的情况，当然，前提是请求人提出的是新的证据。
人们可能还会问，三种专利在无效程序中对实体意义优先权进行核实故然审查指南有规定，但在专利法或实施细则中是否有规定呢？专利法实施细则第65条第2款规定了无效的理由所适用的具体法律条款，从细则的措词来看，并没有使用“核实优先权”这一表述，但从细则的规定来看，应当说逻辑的包含了无效程序中应当核实优先权的内容。如细则规定专利法22条是无效的理由，而专利法22条是“三性”问题，显然，优先权是否成立涉及到是否符合专利法22条的规定，或者说对专利法22条的审查必然要核实优先权。因此，应当认为，无效程序中核实优先权是我国专利法或细则中所要求的内容，并非专利局在审查指南中的自行规定。
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