专利知识系列讲座
韩晓春
外观设计专利保护范围的判断，规定在专利法第59条第2款：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。外观设计保护的客体和发明、实用新型保护的客体是完全不同的。发明和实用新型保护的客体，是抽象的技术方案。而外观设计保护的客体，是产品具有美感的外观设计方案。技术方案和产品的外观设计方案有质的不同，尽管我国及有的国家将外观设计称为“专利权”，但外观设计专利权应当说在本质上更为接近于版权，或者说是一种工业版权。因此，外观设计的保护范围的判断，有自身的特点，在表述上也与发明与实用新型不同，不能将发明与实用新型保护的规则，套用在外观设计上。笔者认为，对外观设计保护范围的判断，应当把握如下几点： 1、保护范围限于相同种类或相似种类的产品
专利法59条所述的“产品的外观设计”，在判断侵权时，其中的“产品”是否有限制？比如，获得外观设计专利权的产品是汽车，而某玩具厂家抄袭该汽车的外观设计，制造玩具汽车的行为是否侵权？如果对59条的 “产品”不作限制，则该行为构成外观设计侵权。如果进行限制，如根据最高法院在2009年发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，其中第8条规定对“产品”进行了限制，即限于“与外观设计专利产品相同或者相近种类产品”，最高法院的司法解释显然是正确的。理由是，外观设计专利侵权的判断不能等同于外观设计专利的授权标准。根据修改后的外观设计的授权条件，不仅包括新颖性，而且还包括创造性。上述例子，如果该玩具厂家用抄袭来的设计申请玩具外观设计专利权，根据修改后的专利法，将被驳回或者无效。但在判断侵权时，不能将授权新增的“转用且有启示”，或者“组合且有启示”的标准引入侵权判断，否则将造成侵权判断上的混乱和不合理。但是，如何理解最高法院所述的相同种类和相似种类呢？是否等同于国际外观设计分类表中的相同或相似类别呢？答案是不能等同，最高法院在第9条中是这样解释的：“应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素”。即不限于国际外观设计分类表，原因是国际外观设计分类并未穷尽所有产品，笔者认为该标准是正确的，也是和专利审查指南的规定相一致的（注）。按审查指南的规定，在判断产品类别时，也是参考国际外观设计分类，“应当以产品的用途是否相同为准”，“相同种类产品是指用途完全相同的产品。例如机械表和电子表尽管内部结构不同，但是它们的用途是相同的，所以属于相同种类的产品”。“相近种类的
产品是指用途相近的产品。例如，玩具和小摆设的用途是相近的，两者属于相近种类的产品”，“当产品
具有多种用途时，如果其中部分用途相同，而其他用途不同，则二者应属于相近种类的产品。如带MP3的手表与手表都具有计时的用途，二者属于相近种类的产品”。但上述汽车和玩具汽车，其用途是大不同的，汽车是运载工具，而玩具不可能有该用途，因此汽车和玩具汽车既不属于相同种类的产品，也不属于相似种类的产品。尽管玩具汽车厂的行为也属于侵犯工业产权的行为，但不属于侵犯外观设计专利权，汽车厂可以依据反不正当竞争法，要求玩具汽车厂停止不正当竞争的行为，但不能依据专利法要求其停止生产。
2、侵权标准是与专利外观设计相同或相近似
第三次修改专利法，为了重新划界新颖性和创造性，引入了“实质相同”这一概念，容易使人在判断外观设计专利侵权时，也产生是否使用这一概念或标准的疑问。笔者认为，在进行外观设计侵权判断时，不能使用“实质相同”这一概念或者标准。原因是“实质相同”根据审查指南的规定，已经有它特定的含义了。对此，笔者已经在《外观设计专利的创造性标准》一讲中详述了。即“实质相同”的外延要窄于修改专利法以前规定的“相近似”的外延，因此，如果以“相同”和“实质相同”作为侵权判断的标准，将会弱化或缩小外观设计的保护范围。因此，笔者赞同最高法院的司法解释，应当以侵权产品的外观设计是否与专利产品外观设计“相同”和“相近似”为标准来判断。对于“相同”的理解，均不会有争议，问题是对“相近似”或“相似”、“近似”这一概念的理解。笔者认为，侵权判断中的“相近似”，应当与授权判断中的“相近似”外延相同。尽管第三次修改专利法，在审查指南中取消了“相近似”的表述，但并不影响我们仍然引述该概念。
按审查指南的划界，“相同”+“实质相同”=现有设计，即专利法23条第1款所述的“现有设计”，相当于新颖性标准。法23条第2款中所述的“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”，即无创造性=“与现有设计无明显区别”+“组合且有启示”+“转用且有启示”。而创造性标准中的“与现有设计无明显区别”在修改前的专利法中属于“相近似”的范围。因此，外观设计专利侵权判断中的相近似，应当是：“相同”+“实质相同”+“与现有设计无明显区别”。因此，笔者主张外观设计专利侵权判断的范围，仍然相当于修改专利法以前表述的“相近似”的范围。而在具体判断是否构成相近似时，可以现行审查指南规定的：“相同”+“实质相同”+“与现有设计无明显区别”为准。即侵权判断的相同和相近似，不能等同于修改专利法以后的“现有设计”或新颖性标准，也不能等同于创造性标准，为何不能等同于创造性标准呢？因为“组合且有启示”中的“组合”是指两件产品中的设计、或两个独立的设计相组合，不是一件产品。而“转用且有启示”中“转用”前的产品必然与“转用”后的产品不是相同类别或相似类别，如汽车转用为玩具汽车。因此，外观设计专利侵权判断的相同和相近似，不能等同于外观设计的新
颖性标准或者创造性标准。当然，如果外观设计新颖性和创造性标准再重新划界，取消“实质相同”这一概念，仍使用“相近似”这一概念，并且将新颖性定义为“相同”+“相近似”，而将创造性定义为“组合且有启示”+“转用且有启示”，则专利侵权判断的相同与相近似，应当等同于新颖性的标准。其实笔者是赞成这样再重新划界的，否则，按现行的划界会造成多处逻辑上的露洞，对这些漏洞笔者已经在前述涉及外观设计的讲解中多处提到了。如基于“实质相同”这一新颖性标准，窄于原来“相近似”范围，造成外观设计的
抵触申请过窄。一部分相近似，但不实质相同的在后申请不能以抵触申请来无效，且也不构成重复授权，但又构成相互侵权的矛盾。
3、判断的主体应当是购买或使用的体，包括特定体
基于外观设计产品可以分为普通的消费品和特定的产品。如电视机、电冰箱是普通的消费品。对该类普通的消费品，几乎每个人均是它的使用者。即判断这类产品时是否与专利产品构成相同或相近似时，不要求特定的体，可以是大街上行走的每个人。但还有一类特定人使用的产品，比如外科手术器具，来判断该类产品是否与专利产品相同或相近似时，不能是大街上行走的每个人，而应当是特定的体，如是制造医疗器械的工程技术人员，或者是外科大夫。另外，外观设计产品，还可以分为初级产品和终端产品，如电脑内的硬盘为初级产品，只是电脑主机中的一个零部件，但老百姓买来的通常是作为电脑的终端产品。老百姓并不了解硬盘的外观设计，因此，在判断电脑的外观设计时，主体可以是普通的老百姓。但判断硬盘的外观设计时，应当是特定的电脑公司的工程技术人员，或者是电脑发烧友。还有一个问题，即除了体需要限制以外。在“注意力”上，也应当是一个假设的具有平均注意力的人。因为，在实际生活中，有心细如针的人，也有马大哈。如果以心细如针的人为标准，将造成侵权判断标准过宽。因为在心细如针的人看来，很小的差别也是很大的。应当认定侵权的，在他看来则不构成侵权。如果以马大哈的标准也不行，因为在马大哈看来，很大的差别也是很小的，本不应构成侵权的，在他看来由于差别小就构成侵权。而具有平均注意力的人，也是一个假设的人，就象判断创造性一样。法官不仅
有时要将自己模拟为一个特定体的人，还要将自己模拟为一个具有平均注意力的人。
4、外观设计为合案申请时的侵权
外观设计的合案申请，可以有两种情况，一种是与发明、实用新型一样，在符合单一性条件的情况下，可以合案申请。另一种是相似外观设计的合案申请。两种合案申请的侵权有自己特点。第一种情况下的合案申请，应当属于套件产品，这样，在现时生活中，生产的侵权产品不一定是套件。如一个茶壶、四个茶杯、一个茶盘构成一套产品。侵权产品如果是一套，当然属于侵权。但如果侵权产品仅仅是其中的一件，或者说只与其中的一件相同或相似。这时，法院是否仍要判断侵权。回答是肯定的，理由是套件外观设计中的每一件均应当被授予专利权，无论是合案申请还是分开申请，只要与该件受保护的外观设
计相同或相似，就构成侵权。如果合案申请是相似外观设计，逻辑关系是否和套件外观设计相同呢？回答是不相同。相似外观设计的合案申请不属于传统意义上的合案申请，基于每一件相似外观设计均与基本外观设计相似，因此，如果侵权产品与基本外观设计相同的情况下，也将侵犯所有其他相似的外观设计，因为侵权的标准是相同和相近似。但如果侵权产品与基本外观设计属于相似，而不是相同，则是否一定与其他相似的外观设计相似，则是需要研究的问题。当然，在现实生活中，只要判断侵权产品和其中一件外观设计相似就构成侵权，不必考虑是否与其他相似的外观设计再相似。另外，外观设计产品还有一种情况，即整机和部件的关系。如授权的是一辆摩托车，但假如该摩托车同时清楚的披露了车带的
外观设计，如果有人单纯生产该车带，是否侵犯该外观设计专利权？回答是否定的，只有生产和该摩托车整体相同或相似的摩托车，才构成侵权。当然，申请人可以就车带申请一单独的外观设计，如果获得的专利权，侵权人将侵犯该车带的外观设计专利权。而该车带虽然和该摩托车视图中披露的车带相同，也不构成重复授权。因为，摩托车和车带是两件不同的产品。
5、被控侵权人可以现有设计进行抗辩
专利法第62条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”。对“现有设计”，专利审查指南已经给出了定义，即“相同”+“实质相同”=现有设计。而最高法院在2009年12月作出的司法解释第14条第2款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。最高法院的解释和审查指南的解释是否相同？笔者认为，应当将两者解释为一致（尽管最高法院在该解释中，倾向于“无实质性差异”=“近似”）。理由是，现有技术的抗辩和侵权的标准应当有所区别，即现有设计抗辩的范围，应当窄于侵权的标准。我们假定A属于现有设计，而A′和现有设计的关系是实质相同，A′′和现有设计的关系是相近似。如果侵权设计为A或A′、专利设计为A′′，在这种情况下，法官以侵权人实施的是现有设计为理由，判决不侵权是合理的。因为此时专利设计A′′是否应当无效并不能确定，且也是无关紧要的。关键在侵权设计和现有设计相同或实质相同时，不应当构成侵权。但如果侵权设计为A′′、专利设计也为A′′，即侵权设计与专利设计相同时，则意味着专利设计和侵权设计均与现
有设计相近似。此时，如果侵权诉讼的法官认为侵权设计属于现有设计而不侵权，则意味着专利设计必然应当被无效。而侵权法官来判断无效是不妥当的，故将与现有设计抗辩的标准，限定在相同或实质相同是合适的。
6、将专利外观设计产品作为零部件，制造另一产品并销售的也构成侵权
对此，最高法院在上述司法解释第12条中规定，“将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第
十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外”。为何不解释为“使用”而解释为“销售”？因为产品的外观设计不存在使用的问题，使用限于功能上的利用，而单纯产品的外观是不能作为功能来使用的。但如果外观设计产品属于初级产品时，用该获得外观设计的初级产品来组装成品时，组装行为并不侵权，但如果销售，将可能构成侵权。如获得专利的是摩托车的车把，有人用该专利车把组装成摩托车整机并出售，应当认为是侵犯摩托车车把的外观设计专利权。但如何理解最高法院所述的“但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外”呢？上述摩托车车把在摩托车中不仅具有功能上的作用，同时还具有外观设计上美感的效果，因此属于侵权。但如果获得外观设计的产品是成品内部的零部件，比如是电脑中的硬盘，此时的组装和销售电脑整机，按最高法院的解释，是否应当认为不侵权？再比如获得外观设计专利的产品为一种锣丝钉，当然，其设计
要点只能在“杆”和“帽”上，比如是方型的杆和八角型的帽，如果有人在机器的内部使用该侵权锣丝钉固定机器，而销售该内部含有侵权锣丝钉机器的行为，是否侵权？笔者认为，最高法院的规定应当是正确的。但在具体操作中如何界定，则要个案来判断。上述含有侵权锣丝钉机器的出售，可能不认为是侵权。但作为电脑内主要部件的硬盘，虽然也在内部，但其和锣丝钉在功能和美感上的效果还是有区别的。原因是锣丝钉的美感效果可以忽略不计，但硬盘的美感效果是否可以忽略不计，则是需要研判的。因为硬盘属于电脑的重要组成部件，并不排除消费者取出硬盘单独使用的情况，因此，还是个案判断为妥。
当然，除上述特点以外，外观设计保护范围的判断，还要考虑简要说明的内容，设计要点等。在观察时，还应当采取整体观察及不考虑材料等规则。
注：参见专利审查指南第4部分第5章第5.1.1节规定。
（查阅讲座全文请搜索“专利知识讲座韩晓春”）
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