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-CHINA ·March
“使用公开”是一种专利公开的行为，虽并非一个专业的法律术语，但在大量的专利无效案件中，我们常常会看到涉嫌专利侵权人以涉案专利在其申请日前已经公开使用过，不具备新颖性为由主张涉案专利无效。司法实践中，大量的专利无效案例，应该已经引起专利权人对于“使用公开”行为的重视，以便更好地维护自有专利的稳定性以及更好地进行专利维权。本文结合一起专利无效案例，对专利“使用公开”在司法实践中的应用做出简要分析，以供行业内企业参考。 一、案情简介
1.案件事实
于某于2007年5月21日向国家知识产权局申请了一种名称为“沙滩车(500CCGO-KART)”的外观设计专利，国家知识产权局于2008年4月23日公告并授予于某“沙滩车(500CCGO-KART)”外观设计专利权，专利号为ZL20073011××××。该外观设计专利公告图包括主视图、俯视图、后视图、左视图、右视图、立体图1、立体图2。
A公司成立于2007年9月20日，经营范围为卡丁车、沙滩车整车制造；机动车零部件的制造、加工；自营和代理各类货物及技术的进出口等。2008年6月18日，于某以A公司未经授权，生产、销售与涉案专利相同(相似)的沙滩车构成专利侵权为由，向法院起诉，请求判令：①A公司立即停止生产、销售与其外观设计专利相同或相近似的沙滩车产品；②A公司赔偿原告经济损失15万元。 2.裁判结果
一审中，被告A公司提出在法国2007年3月《摩托市场》杂
志和2007年339号(3月16日-3月21日)周刊《报纸(卢尔地区)》平原刊上，刊载了有关沙滩车的图片。涉案侵权产品与杂志上刊载的沙滩车产品图片相比较，两者从形成车身的金属杆的数量、弯曲弧度和整体轮廓到车内的座椅形状和安排位置、车灯外形、座位上方的小块梯形帆布车顶都基本相同。同时A公司向国家知识产权局专利复审委员会提出涉案专利无效的请求。国家知识产权局专利复审委员会于2008年12月16日作出第12909号无效宣告请求审查决定，以涉案专利与在先设计相近似，不符合《中华人民共
和国专利法》第23条规定为由宣告涉案专利权无效。一审法院依据上述事由，最终认定A公司制造涉案沙滩车的行为，不构成对于某ZL20073011××××号外观设计专利权的侵犯，依法驳回原告的诉讼请求。
二、案件分析
我们所讨论的“专利使用公开”是指申请日以前，由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态的方式。也就是说，只要通过一定方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成 “使用公开”，而不取决于是否有公众实际得知。因该发明创造在申请专利前，已经公开使用且能够被公众所获知，因其不具备专利的“新颖性”特征，司法实践中存在被认定专利无效的法律风险。
根据我国《专利法》第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。该款规定是对“使用公开”致使专利无效的基本规定。那么，在司法实践中，如何证明涉案专利“使用公开”呢？
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首先，我们先来看一下，有哪些“使用公开”的方式。 “使用公开”的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。例如：如果“使用公开”的是一种产品，即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能，也仍然属于“使用公开”。此外，“使用公开”还包括放置在展台上、橱窗内公众可以阅读的信息资料及直观资料，例如招贴画、图纸、照片、样本、样品等，尤其是对外观设计专利而言。
其次，认定“使用公开”在司法实践中是需要举证证明的。笔者通过对大量专利无效纠纷案件进行分析，认为认定涉案专利“使用公开”应达到以下证明标准：①所示证据能够体现涉案专利的技术方案；②能够证明技术方案处于公众想得即可得的法律状态，二者缺一不可。如未给出任何有关技术内容的说明，致使公众无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示，不属于“使用公开”。
本案中，被告A公司提交了法国2007年3月《摩托市场》杂志和2007年339号(3月16日-3月21日)周刊《报纸(卢尔地区)》中刊载的有关沙滩车的图片，且上述杂志出版时间均在涉案专利申请日之前。经对比，涉案侵权产品与杂志上刊载的沙滩车产品图片两者从形成车身金属杆的数量、弯曲弧度和整体轮廓到车内的座椅形状和安排位置、车灯外形、座位上方的小
块梯形帆布车顶都基本相同。由此，可以认定涉案专利在申请日前已被公开使用过，不具备专利“新颖性”的特征，最终被国家知识产权局专利复审委员会认定涉案专利无效。本案中A 公司生产与涉案专利相同的产品不构成专利侵权。
诚然，在外观设计专利纠纷案件中，举证证明外观设计专利已被公开使用过的举证难度并不大。但对于实用新型和发明专利而言，因涉及专利技术较为复杂，技术方案及内容无法通过图片或展示等方式直接了解技术方案，因此在举证方面更为困难。就某一产品专利而言，在公开后公众并不能从表面了解，而需要通过破坏性的方法才能获悉其结构和功能，此种情形仍视为“使用公开”。但如果经过破坏后仍然不能了解，司法机关通常不会认定为“使用公开”。
透过本案例，我们应该思考，如何才能最大限度保护自身的专利技术。笔者认为，对自主研发的技术成果采取专利保护固然重要，但在申请专利前，对国内外相关技术进行充分调研或者在专利申请前，对研发的技术成果进行充分保护，防止信息在专利申请前被泄露或提前“使用公开”则更为重要，这样不仅可以保护自主知识产权不丧失“新颖性”而且在面临知识产权侵权时，能够及时有效维权，及时弥补可能造成的损失。以上仅是笔者的个人观点，供行业内企业
参考。
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