第16卷 第5期2019年 5月
中国发明与专利
China Invention & Patent
V ol.16 No.5
May 2019
董慧娟汪超
（厦门大学知识产权研究院，厦门361005）
摘 要：体育赛事直播画面由于其制作过程中要符合观众对画面的合理预期，其拍摄过程中使用的技巧和编排已经成为技术规范，导致体育赛事直播画面的独创性有限，一般不能构成我国《著作权法》意义上的作品。同时，广播组织者权由于其主体限定为广播电台、电视台，这使得单纯使用广播组织者权对体育赛事直播画面进行保护存在缺陷。而通过将体育赛事直播画面认定为录像制品，不仅符合我国著作 权法根据独创性采用的二分法结构保护体系，同时也能根据录像制品享有的信息网络传播权和允许广播电台、电视台播放的权利进行合理保护。因此，对于体育赛事直播画面的保护，应该通过完善我国《著作权法》中信息网络传播权和广播组织者权之间的衔接以及对录音录像制品的相关规定加以实现。
关键词：体育赛事直播画面著作权广播组织者权信息网络传播权录音录像制作者权
中图分类号：D923.41；DF523.1 文献标识码：A
0引言
2018年3月30日，北京知识产权法院审结了新浪公司诉天盈九州公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷一案1。新浪公司经过合法授权，享有中超赛事的独家播放权利，天盈九州公司未经许可在网站中设置中超频道，新浪公司认为中超赛事节目属于类似摄制电影方法创作的作品，该设置中超频道的行为侵犯了新浪公司的著作权，故诉请法院判定停止侵权，赔偿经济损失并赔礼道歉。一审法院认为体育赛事的转播需要镜头的选择与切换，从而形成可供观赏并具有一定独创性的画面，无疑是一种创造性智力劳动。故九州公司的转播行为侵犯了著作权，同时，被诉行为已通过著作权法进行调整，不再以不正当竞争法规制。
但在该案的二审判决中，北京知识产权法院认为涉案赛事画面没有达到独创性高度，因而无法认定新浪公司对赛事画面享有著作权，故被告未构成著作权侵权。因一审法院未就不正当竞争诉由进行审理，且新浪公司未对此提出上诉。二审法院不对不正当竞争这一诉由进行审理。故二审法院判决撤销一审北京市朝阳区人民法院作出的判决，驳回新浪公司的全部诉讼请求。
上述二审判决又一次引发了学术界对于体育赛事直播画面著作权法保护的激烈探讨。
体育赛事直播画面是否具有一定的独创性、到底是否构成作品还是构成制品、以及该通过何种方式进行保护等问题在我国的司法理论与实践中则产生了分歧。本文正是通过对体育赛事直播画面相关基本概念的分析，梳理我国既有案例及司法实践，并通过对体育赛事直播画面的性质进行分析，就我国体育赛事直播画面具体保护方案的选择，以及未来保护体育赛事直播画面的相关立法规定提出自己的观点。
1体育赛事直播画面及其保护
1.1体育赛事直播画面的相关概念
时代发展至今，数字媒体的便捷化大大超出了人们的预期，电视等传统影视产业迅速更新换代，极大
基金项目：厦门大学2018年中央高校基本科研业务费项目“人工智能等新技术对知识产权制度之挑战及
其应对”(项目编号20720181098)。
作者简介：董慧娟（1982—），女，湖北监利人，法学博士，副教授，硕士生导师，主要研究方向为知识产权法；汪超（1991—），男，陕西铜川人，硕士在读，主要研究方向为知识产权法。
1 参见（2014）朝民（知）初字第40334号民事判决书和（2015）京知民终字第1818号民事判决书。
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2 区分这几个概念的目的是为了更好的理解体育赛事直播的性质、制作流程中的权利分配，更有利于分析体育赛事直播
的相关法律保护方式与强度。
地丰富着人们的生活。体育赛事直播的出现，使得以前只能到现场观看体育赛事的模式被打破，人们现在可以十分便捷地通过电视和网络直播收看体育赛事。而体育赛事直播画面是指利用无线或者有线技术，通过电视、网络终端等设备，将体育比赛活动进行实时画面传送，使用户可以第一时间欣赏到比赛状况的传播模式。
由上，我们可以总结出体育赛事直播画面具有以下几个特点：首先，体育赛事直播是利用有线或者无
线技术，包括了传统的电视直播，以及通过有线方式传播的网络媒体，同时，网络信息传输速率的大幅提升以及智能手机的普及使得移动网络直播也已成为体育赛事直播的重要渠道。[1]其次，体育赛事直播节目制作过程具有多样性和复杂性，除了传统的体育赛事组织者进行现场的拍摄外，近些年来，为了提高体育赛事画面传播的质量，体育赛事组织者也会和专门的拍摄机构进行签约，由专业队伍在现场进行拍摄，再由该机构或者赛事组织者进行信号的传播。[2]最后，体育赛事直播画面具有实时性特点，现场赛事活动与节目观看者所观看到的内容具有同步性，现场直播节目的导演往往通过视听语言的运用和创作使观众产生一种假想的“身临其境”的感觉。[3]也正是因为如此，这使得赛事直播具有很高的商业价值，因为具有较高的收视率而享有具有竞争力的广告费，或者以免费或付费方式将节目提供给观众。[4]同时，制作者对体育赛事的现场直播往往需要不菲的投资，电视台和网站要从赛事组织者取得现场直播的权利，也需要支付费用。未经许可对直播进行转播会分流观众，导致合法直播者的广告收视率下降，对其利益造成的损害是显而易见的。[5]所以对体育赛事直播画面进行应有的保护也是必不可少的。
为了更好地理解体育赛事直播画面的性质，我们有必要先理清一下相关的几个概念。在一场完整的体育赛事直播过程中，会涉及体育赛事活动、体育赛事节目和体育赛事节目信号。体育赛事活动是指在体育赛事组织者的安排下，按照统一的体育规则要求，各
个运动员或运动队之间进行竞技较量的活动，体育赛事本身，不属于著作权意义上的作品，这在学界
已经成为共识。[6]体育赛事节目指通过广播电台、电视台、网络媒体等主体通过对现场比赛画面的选择、切换，以及配音等创作而创建的一系列活动画面。[7]体育赛事直播信号指利用相关设备，使得前面所述创作的体育赛事节目由光信号转变为电信号，该电信号包含着前述体育赛事节目的视频数据。2
1.2 目前我国关于体育赛事直播画面保护的理论与实践1.
2.1 关于体育赛事直播画面保护的相关理论
目前，关于体育赛事直播画面保护的相关理论主要有以下几种观点：一是体育赛事直播画面通过作品保护，即利用著作权法赋予作者对作品的权利来进行保护，此方式的优势是可以最大范围地对体育赛事直播画面进行保护；二是体育赛事直播画面应该通过邻接权进行保护，即通过录像制品对其进行保护，此观点认为，体育赛事直播画面由于不同于著作权法规定的作品，其独创性有限，不能给予著作权法的强保护，否则有悖于著作权法的立法目的和鼓励创新； 三是体育赛事直播画面应该通过邻接权中的广播组织权进行保护，此观点认为无需区分体育赛事直播画面系作品或录像制品，也不用分析其性质，因为广播组织权保护的是广播电台、电视台所播出的节目信号，无论它是作品还是制品，均可通过节目信号这一上位概念进行囊括；四是体育赛事直播节目不构成作品，可通过《反不正当竞争法》予以保护，此观点依据体育赛事本身不受著作权法保护的理由否认了体育赛事直播节目可受著作权法保护，将盗播体育赛事直播节目的行为纳入《反不正当竞争法》一般条款的保护范围之中。[8]
笔者认为，上述第四种观点并未解决体育赛事直播画面在著作权法中究竟处于何种地位及其保护意义，而直接摒弃著作权法的保护、采用主要调节社会主义市场经济关系的《反不正当竞争法》进行规制，便既不能有针对性的对体育赛事直播节目进行保护，也会使体育赛事直播节目保护处于一种不确定状态，因而此观点并非首选性保护方案。
董慧娟，等：论体育赛事直播画面之著作权法保护方案
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由于本文主要探讨的是体育赛事直播画面的著作权法保护问题，下文将主要就前三种观点予以评析。
1.2.2 我国体育赛事直播画面保护的相关司法实践
当前，我国已经出现了多起与体育赛事直播画面相关的案例，通过在中国裁判文书网和北大法宝上的检索，笔者对其进行了梳理（包括新浪公司诉天盈九州公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷案），大致情况如表1所示。
由表1可见，就定性而言，目前我国司法实务对体育赛事直播画面侵权案件的法律适用并未形成比较统一的性质认定或裁判标准。2 体育赛事直播画面不宜单纯通过广播组织权进行保护2.1 广播组织权的主体十分局限
以上论及，有一种观点认为体育赛事直播画面应该通过广播组织者权进行保护，认为不用区分体育赛事直播画面到底属于作品还是录像制品，因为广播组织权保护的客体是节目信号，只要体育赛事直播节目在广播电台、电视台上进行了播放就可以受到保护。
笔者认为，广播组织权的设立是为了保护广播组织的利益，大陆法系国家通常将广播组织所获得的权利称为“广播组织权”，适用邻接权制度保护，而英美法系国家通常将广播组织的权利作为著作权的一部分
董慧娟，等：论体育赛事直播画面之著作权法保护方案
表１ 我国与体育赛事直播画面相关的案例
裁判时间案号案件名称原告主张的理由法院之裁判结果保护与否
2012.05.08(2010)穗中法民三
初字第196号
央视国际网络有限公司诉世纪龙信
息网络有限责任公司侵害信息网络
传播权纠纷案
录音录像制作者权和广播
组织权
不构成作品，构成录像制品。是
2013.07.15（2013）沪一中民
五（知）终字第
59号
体奥动力（北京）体育传播有限公
司诉上海全土豆网络科技有限公司
网络侵权纠纷案
物权性质的独家播放权原告的主张缺乏法律依据。否
2014.05.26(2014)一中民终字
第3199号
北京我爱聊网络科技有限公司与央
视国际网络有限公司侵害著作权及
不正当竞争纠纷案
作品的广播权、广播组织
者权和不正当竞争侵权
不构成作品，构成不正当竞
争侵权。
是
2015.07.24(2015)穗天法知民
初字第285号
央视国际网络有限公司与广州市动
景计算机科技有限公司著作权侵权
及不正当竞争纠纷案
基于作品的广播权、其他
著作权和不正当竞争侵权
不构成作品，构成不正当竞
争侵权。
是
2015.09.18(2015)深福法知民
初字第174号
央视国际网络有限公司诉华夏城视
网络电视股份有限公司著作权侵权
及不正当竞争纠纷案
基于作品依据《著作权法》
第10条第17项规定的其
他权利和不正当竞争侵权
不构成作品，构成录像制
品，不正当竞争侵权。
是
2015.09.23(2015)海民(知)
初字第14494号
央视国际网络有限公司诉北京风行
在线技术有限公司侵犯著作权及不
正当竞争纠纷案
基于作品的著作权和不正
当竞争侵权
构成作品，基于作品的著作
权予以保护。
是
2016.07.19(2015)闵民三(知)
初字第1057号
央视国际网络有限公司与上海悦体
信息技术有限公司侵害作品信息网
络传播权纠纷案
作品的信息网络传播权和
不正当竞争侵权
不构成作品，也不构成录像
制品，构成不正当竞争侵
权。
是
2018.03.30（2015）京知民终
第1055号央视国际网络有限公司与暴风集团
股份有限公司侵害著作权纠纷（二
审）
作品的信息网络传播权
一审：构成录像制品，基于
录像制品的信息网络传播
权；二审：录像制品的信息
网络传播权。
是
2018.03.30（2015）京知民终
字第1818号北京知识产权法院判决新浪公司诉
天盈九州公司侵犯著作权及不正当
竞争纠纷案（二审）
作品的广播权、复制权和
其他权利
一审：基于作品依据《著作
权法》第10条第17项规
定的其他权利予以保护；二
审：不构成作品，撤销原判。
否
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来给予保护。[9]我国著作权法在邻接权部分专门规定了广播组织权，且该广播组织权的主体为广播电台、电视台。
然而问题在于，存在一种常见情况，有时为取得更好的拍摄效果、或者因时间地点等方面的限制，体育赛事并非广播组织进行拍摄的，而是由体育赛事组织者或者其他专门的拍摄机构进行，此时广播组
织在进行广播的时候就不是以一个原始的制作者的身份出现，若通过广播组织权进行保护，由于体育赛事组织者或者其他拍摄机构并不是广播组织，此时就不能够保护原始制作体育赛事直播的组织者或者其他拍摄方的利益；而这些组织或者机构在拍摄画面时投入了大量的人力物力，倘若不能对其劳动成果进行保护，而只对起辅助传播作用的广播组织进行保护，这显然是不公平的。
2.2 广播组织权不能较周全地保护体育赛事直播画面
众所周知，实际中虽然有些时候广播组织既是节目的制作者又是节目的传播者，但体育赛事可能实际拍摄者并非广播组织。以中央电视台春节联欢晚会为例，中央电视台前期组织人力物力，进行春晚的会场布置、导演、演员、节目的删选，后期进行现场灯光设计、节目的虚拟场景制作等，等到除夕夜再面向全球进行直播。类比到体育赛事直播，一些广播组织也可能亲自到现场进行拍摄并进行直播，这种情况广播组织既是节目的制作者又是广播组织的传播者。
但即便如此，利用广播组织权进行体育赛事直播画面的保护也有不足之处，首先，此时电视台对于自己创作的作品，如其拍摄的影视剧，可以以原始著作权人或制品者的身份享有受到较高程度保护，根本无需借助“广播组织权”的名义。其次，由于广播组织权的主体已经限定为广播电台、电视台，所以当体育赛事节目由网络媒体进行拍摄和直播，比如通过网络转播已经过授权的广播电台、电视台节目，或者直接由网络媒体进行网络拍摄和直播，在这种情况下，广播组织权根本就不能发挥应有的作用，不能全方位的对体育赛事直播节目的制作方进行保护。
反而，若能将其定性为作品或是制品，均具有较好、较周全的保护手段。作品和制品都享有信息网络传播权和许可广播电台、电视台播放的权利，广播组织者权与作品、制品享有的权利的关系是一个被包含与包含的关系，广播组织权是作品或制品在传播过程中享有的一部分权利，而不管通过认定其是作品或制品享有的权利都能起到比广播组织权更好的保护效果。
3 体育赛事直播画面不构成著作权法意义上的作品3.1著作权法的立法目的是鼓励创作
所谓著作权法，是指调整因为创作、使用和传播文学、艺术、科学作品而产生的社会关系的法律规范的总称。[10]著作权法除了保护作者利益为核心的原则外，还应具有鼓励、刺激创作，促进社会文化繁荣发展的社会任务。[11]所以在通过著作权法保护相关劳动智力成果时，只有具有较高创造力的作品才应该受到著作权法的强保护。对于作品之外的劳动成果只能享有邻接权，该劳动成果不属于著作权法意义上的作品。体育赛事直播画面由于其创作过程较为简单，所含制作者的智力水平较少，如果将体育赛事直播画面纳入作品的强保护范围，那么他人看起来习以为常的拍摄就可能构成侵权，限制了他人的创作，非常不利于新的作品的产生，著作权法鼓励创作的目的也就失去了意义。
3.2 体育赛事直播画面达不到创作的高度
其实，体育赛事直播画面不构成著作权法意义上的作品，最主要的原因还是因为体育赛事直播画面达不到作品的创作高度。著作权法意义上的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形
式复制的智力成果。所以，对作品应该有以下方面的理解：首先，作品必须是人类的智力成果；其次，作品必须是能够被他人客观感知的外在表达；最后，只有具有足够独创性的外在表达才是作品。[12]所以在人类的智力成果中，并非所有的都构成作品，这是因为有些智力成果不适宜通过著作权法保护。而在体育赛事直播画面过程中，虽然融入了拍摄者的劳动与心血，但由于其已经大众化的拍摄流程与制作方式使其达不到著作权法对作品要求的创作高度。也许有人认为在体育赛事直播画面的制作过程中，导播要根据比赛进展的情况，为了向观众呈现最好的视角，会经常在事先架设的几十台摄像机中来回切换镜头，在这个过程中，是需要导播对现场的画面进行取舍、编排、人物特写、
董慧娟，等：论体育赛事直播画面之著作权法保护方案
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动作慢放等操作，整场比赛下来，导播利用自己的构思带给了观众们一场精彩的赛事直播，所以应该承认其中的独创性。[13]
但体育赛事作为一种竞技活动，其展现的是运动员的身体力量和体育技巧，其活动本身不是著作权法意义上的作品。拍摄者在拍摄过程中，虽然确实投入了一定的劳动和智力成果，但这些不足以使其纳入著作权法的作品保护。因为作品作为一种独创性的智力成果，至关重要的一点在于独创性的多少或高低。比如，在一般的足球体育赛事活动中，足球运动到哪，摄像机的镜头就要跟随到哪，这不管是
哪一位导播都应该首先了解并实际遵循的，因为他们要迎合观众们的预期，向屏幕前的观众们传送比赛的进程。如果有多名达到一定技术水准的导播面对相同的、从不同角度拍摄的比赛画面进行实时的选择，差距并不会过于显著，因为他们都知道其选择必须符合观众稳定的预期，这已经成为公认的直播技巧。[5]所以这些不足以使其达到作品应具有的创作高度。
3.3 我国著作权法采用的是二分法保护结构体系
邻接权制度的诞生源于音响传播技术的发展。[10]大陆法系著作权法理论认为：只有那些真正体现了作者的智力劳动，将作者的个性、创造水准等融入到智力劳动中，体现出一定的智力水准的才能受到著作权法的保护。[12]因此，对于那些一般人都能够轻而易举，众所周知的劳动创造并不受保护，或者不能够进行强保护。19世纪20年代初，“著作权”等相关名词和概念从日本传入我国，而日本著作权法体现了以德国为代表的大陆法系的“作者权法”概念，强调对作者权利的保护。[14]
虽然我国著作权法也吸收了英美法系版权法中的不少规则，但在我国的著作权法立法结构中可以看出，我国采用了对作品有较高要求的作品-邻接权二分法的保护机制，在对智力成果的保护方面采用了大陆法系国家的传统，即以相关智力成果的创造性程度的高低将其分为作品和制品。对于创造性较高的智力成果，通过认定为作品赋予其较高的保护水平。而对于一些创造性较低的智力成果，一般普通人稍微付出一点劳动就可以完成的通过邻接权进行保护。我国现行著作权法规定了四种邻接权，主要包括对出版、表演、录音录像、广播电台、电视台播放的相关保护。3
我国现行著作权法不宜作结构性改革，完全将邻接权部分删除而采用与英美法系国家中降低作品创造性高度的做法。而体育赛事直播画面受现场条件、技术规范等原因，其创造性程度有限，在我国的著作权法结构体系当中，应该可将其认定为邻接权中的录音录像者权，否则将会降低有关邻接权规定的条款之作用。
4 体育赛事直播画面保护的未来趋势及立法建议
4.1 体育赛事直播画面应该通过录像制品进行保护
如前所述，由于观众对体育赛事直播画面的预期和直播的常规决定了导播工作的个性化程度是有限的，其创造高度达不到作品的要求。同时，我国采用的是作品-邻接权二分法的结构保护体系，且邻接权中的广播组织权由于其主体的限制，况且存在不是由广播组织进行现场直播画面的制作，不宜通过广播组织权进行保护等情况。
综合以上分析，笔者认为当下在我国的著作权法规定当中，通过将体育赛事直播画面认定为录像制品进行保护，不失为一种可行方案。同时，著作权法并未规定作品或者制品必须通过一定的介质固定下来，如口述作品，只有在《著作权法实施条例》中对电影以及类电影作品的形式进行了说明。况且，体育赛事直播画面已经通过摄像机的信号转换模块，在进行直播的时候就已经将光学信号转换为了电信号，此时的电信号已经可以通过视频分流等其他方式进行复制，这时候拍摄的画面已经类似于被固
定下来了，所以是否固定已经不是影响直播画面是否构成录像制品的因素，否则，按照必须固定下来才能受著作权法保护的逻辑推理，一场体育比赛直播过程中由于其信号未固定在介质上而不受保护，而在直播完成后该场体育比赛的画面被刻录在了DVD之后就可以对其进行保护，也即先前可能更具备侵权风险的时候不受保护而在侵权风险更低的比赛之后对其进行保护，这显然是不合理的。
4.2 完善广播组织权与信息网络传播权之衔接性规定
我国著作权法规定的录音录像者享有的权利为：录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利，权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日；被许可人
3 参见《著作权法》第四章。
董慧娟，等：论体育赛事直播画面之著作权法保护方案
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