摘要：专利审查指南第170页到171页对本领域技术人员做出了定义，但是没有任何实例和释义，导致申请人和审查员在本领域技术人员的定义上存在分歧，本领域技术人员的定义其实明确了审查员审查能够做什么，不能做什么，本文从专利审查指南相关规定和实际申请以及答辩经验进行分析，对专利审查中易于引起争议的部分做出探讨。 关键词：本领域 公知常识 容易想到 普通技术知识 创造能力 获知和知晓
一、专利审查指南相关定义
专利审查指南2010版170页和171页规定了本领域技术人员的定义：“发明是否具备创造性，应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评价。所属技术领域的技术人员，也可称为本领域的技术人员，是指一种假设的‘人’，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。”
二、设定本领域技术人员定义的意义
从专利审查指南的定义看，为什么要设置本领域技术人员的定义，就是为了“统一审查标准，尽量避免审查员主观因素的影响”但是，由于专利审查指南并没有再做出解释，后续的一些规定没有明确提出审查员审查能够做什么，不能做什么，导致实际审查过程中，不同的审查员对此条的理解不相同，而这直接决定审查质量，而且，申请人答复的关于本领域技术人员的定义问题一般很难获审查员认可，就在于对于本领域技术人员的能力没有直接在这一部分提出实例，申请人的答复缺乏直接证据，在此提出来，和大家共同讨论。
三、本领域技术人员是一种有特殊能力的“人”
本领域技术人员是一种理想状态下的特殊的“人”，这个“人”有以下能力：
1.知晓申请日或优先权日之前该技术领域所有的普通技术知识；
2.能够获知该领域中所有的现有技术；
3.具有应用该日期之前常规试验手段的能力；
4.从该其他技术领域中获知上述三种知识和技术的能力；
5.不具备创造能力。
简单说，本领域技术人员就是“三能一不能”，“ 三能”是知晓能力、获知能力、常规试验手段的能力，“一不能”是创造能力。
四、本领域的定义与范畴
本领域是指产品或者方法所在的具体技术领域，不能是上位技术或者是相邻的技术领域，举例：申请文件记载的是一种电饭煲加热技术，那么，电饭煲加热就是技术领域，但是，通过审查意见看，往往审查员会出现类似煮饭这样的上位技术的审查结论，从上位技术否定申请文件的创造性，如果申请文件记载的是电饭煲加热技术，那么，审查员应该优先就具体的电饭煲加热技术与现有技术进行比较，也可以就相邻的技术寻对比文件，例如：从电磁炉加热技术中寻对比文件，但不能利用上位技术，形象说，就是审查员可以就兄弟妹进行比较，如果兄弟妹没法比较，可以就堂兄弟妹、表兄弟妹进行比较，但你不能拿父母或者其他长辈进行比较，例如：专利201621206060X中，审查员就出
现了“干燥剂的应用这一具体的技术领域”的表述，而“干燥剂的应用”是多个技术领域的总和，不是具体的技术领域。
本领域应该从专利技术的技术方案解决的技术问题和技术效果进行划分，而不是专利文件记载的解决的技术问题进行划分，例如：某件专利申请人记载解决了手机的防水问题，但是，从其技术方案看，并没有解决手机防水问题，就不能认定是本领域的技术方案，不过，如果是因为解决了技术问题，却由于种种原因或者造成负面效果大于正面效果，这样的对比技术虽然被原审查员认定没有创造性，但并不能否定其作为本领域的技术，如果技术涉及到感官体验、舒适度体验、疾病效果等，往往争议也比较大，例如：一种抗癌新药，对胃癌有效，对肺癌有没有效，申请人可能为了加大保护范围，往往会扩大保护范围，这样，后来的研发人员就面临不利局面，医药产品没有明确的临床数据支持，面临着“保护范围不清”问题。
五、本领域技术人员与审查员的异同
举例：一件产品，有塑胶部分，这涉及高分子；有机械部件，涉及机械制造；有编程控制程序，涉及编程，一件产品可能由不同的部件组成，这些零部件可能分属不同的学科，
分别起到不同的作用，而产品的技术效果是所有零部件技术效果的总和，单独的一件零部件能够解决相应的技术问题，获得相应的技术效果，不同的零部件可能属于不同的技术领域，就是说，从审查角度看，一件专利的审查需要一个或者多个本领域技术人员完成，这加大了审查员的审查难度，因为审查员可能仅仅只有一个学科的专业知识或者为数不多的专业学科知识，在技术领域跨度比较大的审查过程中，存在一些专业知识和技术名词的困扰，要求审查员同时承担申请文件中所有的本领域技术人员的角，本身是存在难度的。
六、公知常识
公知常识部分申请人可以不用记载进申请文件，但是，何为公知常识，专利审查指南也没有明确的标准。就中国情形看，至少具备初中学历的人接触或知道的领域均应认定是公知常识，因为我国实现的九年制义务教育，已经保证绝大多数的人接受了九年制义务教育，初中学历的人绝大部分都已经知道的技术或常识，或者是教材上面记载的内容应该认定是公知常识，审查员理应知晓，即使上述公知常识的内容没有记载进申请文本，审查员也应认定清楚，在公知常识和普通技术知识的认定上，没有量化标准，不光是申请人有些无从适从，审查员可能也同样感到迷茫，存在举证上的困境。
还有一种说法，就是已经商品化、市场化的产品或技术均算公知常识技术，但这种说法也仅仅是提议。
七、普通技术知识
普通技术知识，除了公知常识之外的普通技术知识，审查员也应该知晓，那么，什么是普通技术知识，作者认为，我国知识产权局招聘审查员的条件要求之一是大学本科毕业，至少是该专业本科教材(含高职、中职）的相关技术知识为普通技术知识，需要说明的是，此处的专业不等同审查员的专业，而是技术领域与产品部件的专业，例如：一个数控专业的审查员审查一件机械方面的专利，申请文件提到变频器连接电动机，但是，并没有提到具体连接方式，这是一个电工专业问题，数控专业没有提及，但是，大学本科毕业的电工，明显有能力从变频器标示的接线理解其接线原理，也就说，专利文本中出现两个或者多个专业学科时，审查员实际上需要是这两个或者多个学科的本领域技术人员。例如：在专利201621316382X中，审查员就提出不清楚变频器与电动机的接线连接问题。
需要说明的是，由于学科领域的细化，发明人并不能掌握其发明的部分零部件的具体结构并不罕见，对于依照常理推理出的结论，审查员认定属于公知常识的标准并不统一，例
如：我们现在的键盘有107键等，如果从二进制数据进行分析，电脑1byte=8bit，其中一个二进制数据为奇偶效验码，而2的7次方为128，也就是说，在128键以内(含128键），每一个键位都能分配一个唯一的7bit数据，这种推理明显能够站住脚，而对于不是电路设计的人而言，普通发明人设计这样的电路明显有难度，这种推理是基于事实推理。
作者提出这个问题，实在是实际专利文本写作中，就围绕专利法第26条，申请人不得不长篇累牍的写一些很基础的知识，因为就实际情况看，专利法第26条，一个要求是清楚，再一个是简洁，但是在实际应用中，清楚的要求往往被无限放大，简洁难以进行，写得不简洁，大不了删除就是，而一旦被认定不清楚，往往就会被驳回，而清楚其实取决于审查员的认知，由于对于普通技术知识的领域和范围等没有界定标准，导致申请文件的清楚也相应失去了评判标准。
八、获知与知晓的异同
大学本科和专科、中职教材中没有直接出现的内容，本领域技术人员就不应该是知晓，而是获知，知晓就是申请文本不出现，本领域技术人员也应该清楚；而获知，就是申请文件必须写进去，审查员才清楚，审查员并没有自动知道的义务，在获知与知晓中，争议比
较大的领域就是申请文件和关联产品的关系问题，即申请文件与关联产品究竟记载到何种程度为清楚，例如：一件模具，那么，它需要与冲床连接，这件模具是为了生产一款产品，假如申请人仅仅记载了模具构造，没有提到与冲床的连接，也没有提到其生产的产品，或者是一件产品，需要一种模具实现，但申请人并没有记载任何模具，清楚的标准问题容易引发争议，对于后者，审查员没有对产品本身的结构提出质疑，却质疑其产品的生产实现方法时，通常情况下应该是审查员认定该产品实际难以生产，否则，不应要求申请人提供该产品的生产方法。
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