赋青春【专家视角】问题导向下的我国创造性评判标准研究（下） （一）第二步的作用和意义
按照指南规定，应当分析要求保护的发明与最接近现有技术相比有哪些区别特征，然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。
区别特征是通过发明和最接近的现有技术比较而得来的，确定区别特征其实就是到发明不同于现有技术之处，这样的不同体现了发明相对于现有技术做出了哪些创新，因此，“三步法”第二步的设立意义首先在于：要以有形的区别特征抓住发明的创新所在。
进而，根据区别特征达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。发明实际解决的技术问题是以通过引入区别特征而实现的技术效果为事实基础，总结归纳出的发明通过创新而成功挑战完成的技术任务，实际上就是发明的创新给所属领域带来的贡献和价值，因此，第二步设立的意义之二还在于：要以发明实际解决的技术问题这种形式界定发明做出的无形的贡献及其价值。
第二步中所涉及的对区别特征、技术效果、技术问题的认定是一条环环相扣的链条，并且，在“三步法”中起到承上启下的作用，发明实际解决的技术问题是本领域技术人员在第三步中重塑发明的推动力，并为技术启示的寻指明方向。
（二）审查中存在的问题
指南给出的是抽象的规定，然而，对于什么是技术特征，权利要求与最接近现有技术如何进行对比，如何认定区别特征能达到的技术效果和如何确定发明实际解决的技术问题等则是摆在面前的具体问题。
近几年出现的有些现象颇为耐人寻味，一面是将“把握发明构思”、“整体考虑”等对审查思路的提示像高大上的口号一样挂在嘴边，又一面是在一些审查决定和司法判决中曝露出对审查标准涉及的基本概念的理解尚不准确，例如，忽视技术效果应是区别特征带来的，忽视技术问题应是“实际解决的”，甚至作为“问题解决法”的传承者却在“三步法”中遗漏对实际解决的技术问题的认定，更不必说出现时下时髦的“技术特征碎片化”等特定的问题。如何保证第二步准确无误，需要按部就班从下面三个方面依序说明。
（三）区别技术特征
1、技术特征的划分
一直以来，我们习惯将权利要求与最接近的现有技术按技术特征进行比较，而如此熟悉的技术特征却也是一个飘忽不定的概念，以逗号为界？还是按零部件名称、位置关系、连接关系、功能限定等归类？另一典型做法就是不进行特征划分，把权利要求用现有技术做筛子过一下筛，凡是漏不下去的都一股脑写成区别特征，如此使得技术特征比对的结果也就多种多样，容易出现偏离发明的本质、割裂技术特征之间的关联性、忽略关联技术特征给技术方案整体带来的技术效果等不能准确抓住创新所在的问题。
近两年来，为避免上述问题，国知局提出要强调把握发明构思和对技术方案的整体考虑等，但未能通过现有审查标准框架有效消化吸收这些精神从而影响到贯彻落实；而最近又有某些司法判决走向了另一个极端，对于存在多个区别特征的案件，认为既然所有区别特征都必然是存在联系的，就不应从多篇现有技术中得到技术启示，如此才是“整体考虑”。那么，到底我们怎么将权利要求与最接近的现有技术进行比较呢？权利要求的技术特征划分与技术方案的整体考量之间的关系又是什么呢？
指南规定，技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合，
技术手段通常是由技术特征来体现的。按照上述规定，我们认为对于权利要求来说存在技术方案、技术手段和技术特征三个层次的概念。
发明创造的完成通常包括以下环节：发明人发现现有技术存在某一技术问题并以此作为自己要去解决的技术问题；针对这样的问题，发明人根据对现有技术的认识、科学原理或经验法则等形成解决思路（这就是发明构思的通俗版）；进而，为将发明构思付诸实践，需要将这种解决思路通过选取的具体技术手段来予以实现，这些技术手段的集合就构成了发明创造的技术方案。为了得到专利保护，还需要将技术手段以技术特征及其集合的形式体现在权利要求书中，因此，权利要求中的技术特征仅是发明创造的技术方案外在的表现形式，而发明构思与技术手段所表达的是技术方案的实质内容。在发明的实质背后的，往往会涉及对于发明人作出的科学发现、已有科学原理、经验法则及其他现有技术等在发明技术方案构成的过程中的运用。
并且，技术问题、发明构思、技术手段、技术特征以及技术效果之间存在着密切的联系，对技术方案的整体考虑恰恰要求评判者首先要理解发明创造的全貌，通过这种理解厘清发明各要素及其之间的关系。理解要想到位则需要采用正确的方法、抓住发明创造的核心。
正如《吕氏春秋》所述，发明构思在理解过程中所扮演的正是“一纲在手，万目其张”的“纲”的角，因此，把握发明构思的提出意味着应当透过技术方案的表象抓住其技术实质。如图2所示。
我们研究了其他国家专利局以及我国法院的相关观点，例如，EPO审查指南规定，如果某区别特征离开其它的一个或者几个区别特征就不能实现其在发明整体技术方案中的功能和作用，则可认为该区别特征与其他区别特征之间是相互关联、相互作用的，各特征之间功能上的相互作用达到了组合技术效果，此时应将这些技术特征作为一个特征组合。北京市
高级人民法院《专利侵权判定指南》理解与适用一书中对技术特征给出如下定义：能够相对独立地执行一定的技术功能，并能产生相对独立的技术效果的最小技术单元或者单元组合。上述规定中都体现了对技术特征之间关系的考量。
虽然我国指南未给出技术手段和技术特征的定义，但有如下表述：权利要求书应当记载发明或者实用新型的技术特征，技术特征可以是构成发明或者实用新型技术方案的组成要素，也可以是要素之间的相互关系。由规定出发，结合已有的审查习惯，我们将技术手段定义为：能够相对独立地执行一定的技术功能，并能产生相对独立的技术效果和解决技术问题的最小技术单元。将技术手段定义为“最小技术单元”的含义在于其具有不可继续分割性，因为一旦将构成该技术手段的多个技术特征分割开来，则由它们共同作用解决的技术问题和产生的技术效果将不复存在。在此基础上，对于区别特征的确定，我们建议采取以下方式：
（1）对发明创造技术方案（既包括专利申请，也包括最接近现有技术），沿着发明构思确定技术手段、技术特征、技术效果，并对技术特征、技术手段和技术效果之间的对应关系进行整体考虑。
（2）根据对发明创造的理解，将权利要求中的技术特征按照其所属的技术手段进行划分。
（3）在将权利要求与最接近的现有技术比对时，按照技术手段的划分进行对应技术特征之间的对比，确定区别特征。
2、借助技术手段来对技术特征进行划分会存在以下三种情形
（1）技术特征之间相互依存、不可或缺，共同解决某一技术问题，产生协同技术效果，则上述特征属于一个技术手段，不能将构成一个技术手段的技术特征割裂后进行比对。
（2）技术特征之间互不依存、彼此独立，功能不同，分别解决不同的问题，产生不同的技术效果，则上述特征属于不同的技术手段，应当划分为不同的技术手段后分别进行比对。
（3）技术特征之间互不依存，但通常功能相同或相近，针对同一技术问题发挥作用的方式只是令各自产生的效果出现简单的叠加，则上述特征虽属于不同的技术手段，但可以根据具体情况的需要，确定应划分后分别比对，还是整合后比对。
例如第24576号无效决定涉及了一种电磁水泵，由圆柱管、保持架和电磁线圈组成，现有
技术中的保持架存在安装麻烦的技术问题。该专利解决上述问题采取了四个技术特征： A.两块L形板卡接，B.左L形板上一体形成套管，C.右L形板上一体形成套管，D.两L形板卡接后形成两套管之间的间隙。但是，ABCD中任何一个技术特征都不能单独解决这一问题，即ABCD相互依存，产生了协同作用，才构成了解决问题的一个技术手段。在确定区别特征应当将技术特征ABCD放在一起与最接近的现有技术进行对比；在寻技术启示时,也应当考察现有技术整体上是否存在采用这样的技术手段(ABCD)来解决安装麻烦问题的技术启示。
（四）区别特征达到的技术效果
区别特征达到的技术效果是确定发明实际解决技术问题的事实基础，如果技术效果认定不准确，会直接影响发明实际解决的技术问题的确定，并可能影响最终创造性的审查结论。“三步法”中涉及的技术效果认定并不是一个简单的事实认定问题，我们认为至少应当做到以下几点：
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