作者：姚冠扬 王潇
来源：《中关村》2020年第12期
选择正确的整体策略，理解科创板的核心精髓，跳出专利诉讼程序的细枝末节，以企业利益和最终目标为导向，是赢得专利狙击的重要因素。 科创板上市已经成为众多科技企业的新目标。但是，事情远非那么简单，在企业提交科创板上市申请后，经常会出现竞争对手等“好事者”以阻止或拖延该企业成功上市为目的，对其提起专利侵权之诉或专利权属纠纷之诉，或者针对该企业招股说明书中载明的专利提起无效宣告请求。这种以专利为武器或目标精准打击待上市企业的做法，业界称之为“专利狙击”。企业碰上这种情况不得不背水一战以捍卫自身利益，然而结果有时并不如意，甚至最终错失上市机会。从宏观角度讲，其大部分原因在于战略战术的运用不得当。选择正确的整体策略，理解科创板的核心精髓，跳出专利诉讼程序的细枝末节，以企业利益和最终目标为导向，是赢得专利狙击的重要因素。
如果企业和资本市场从业人员对专利法律实践缺乏了解，不清楚知识产权服务机构的“技能包”构成，而知识产权从业人员又不熟悉包括科创板在内的资本市场规则，将专利狙击当作普通专利诉讼案件来办理，就很容易出现“赢了官司，却输了上市”的尴尬结果。实际上，专利诉讼大多是手段，利益的追求才是企业亘古不变的目标。
有鉴于此，面对科创板专利狙击，有必要先跳出传统专利诉讼的条条框框，深入理解專利狙击的内在逻辑。
在一场典型的专利狙击中，一般存在待上市企业、狙击方以及监管方三方主体。
对于狙击方而言，发起专利狙击的直接目标是阻止或拖延目标企业成功上市，但其初衷通常分为三类。
第一类是通过与待上市企业和解以求获利。这种情况下，狙击方通常和待上市企业没有直接的竞争关系，甚至属于非实施主体（NPE），通过收购等方式获得专利，选择在上市进程中的特定时间节点发起专利侵权诉讼，然后以撤诉为筹码，通过与企业和解签订专利转让、许可或不起诉协议为对价，换取高昂的和解金。
第二类是通过专利狙击压低企业估值以降低收购成本。在这种情况下，只要狙击方成功阻止目标企业上市，就可以一方面大大降低了目标企业的估值，一方面迫使目标企业以及投资方向转而以并购的方式完成退出。
第三类是为了获取竞争优势。企业完成科创板上市后不但会募集大量资金，也会大幅提升企业形象，在招投标等商业竞争中获得巨大优势。因此，主要竞争对手会通过专利狙击的方式全力阻止其率先完成上市，以保持或争夺竞争优势。同时，竞争对手有可能对法院是否会发出停止制造、销售的禁令更为在意，因为这将意味着市场份额的占领。
对于监管方而言，当前科创板面临两个问题，一是如何确保上市企业的科创属性，二是注册制下如何提升上市企业质量。
企业拥有一定数量的经过现有技术检索、实质审查后授权的发明专利，既能一定程度上反映企业技术的先进性，也是企业将技术优势转化为市场优势的必要保障，这是作为一个科技创新型企业的必要条件。因此，以专利为指标表征上市企业的科创属性，实际上同时为申请企业的科创属性和质量设置了一个最低门槛，是有一定合理性和必要性的。
更重要的是，科创板承担着试点注册制改革的重任，主要通过信息披露而非监管审核去芜存菁。专利狙击本质上是一种上市前的做空机制，是一面“照妖镜”，能够一定程度上暴露企业的经营风险、实际的创新能力和技术水平，有利于弥补信息披露的不足。对于做空，监管的态度已经较为以往更加开放，例如在交易制度方面推出了个股做空机制，股票上市首日可融券。因此，可以大胆猜想的是，监管方有可能在未来一段时间内对专利狙击持开放态度。
为了实现上市发行的商业目标，专利狙击相关侵权之诉、权属纠纷以及专利无效的最终胜负，甚至解决的速度都并非关键。和应对一切做空一样，应对专利狙击的核心原则是
展示企业的硬实力，调整监管方和投资者的预期，增强监管方和投资者的信心，使监管方和投资者相信企业如实进行了信息披露、创新实力和持续经营能力未受影响。
如果企业持有的与主营业务收入有关的发明专利较少，那么有必要在提交上市申请前对招股说明书中列出的发明专利进行稳定性分析。由于竞争对手仅需要针对少量专利提起无效请求，就有可能使得企业不再满足科创属性的硬性要求，实现其狙击目标，因此这类“少专利”企业非常容易成为专利狙击的目标。无效宣告请求审查是最严格的专利审查程序，专利稳定性分析实际上是无效宣告请求审查的一次“演习”，需要娴熟使用专利检索技巧
并配合世界范围内完备的数据库对现有技术进行全面筛查，并由熟悉国家知识产权局无效审理标准的专业人员基于现有技术对专利的新颖性、创造性以及其他专利形式要求进行分析，以预判相关专利进入无效程序后的走向。
对于稳定性较差的专利，应当予以替换。对于无效风险较低的专利，可以利用“稻草人策略”，以检索到的最有希望的对比文件组合方式自行提出无效宣告请求，并尽力获得维持有效的决定。通常认为经历过一次以上无效挑战的专利稳定性较高。或者采用另外一种并非如此“大动干戈”的路线，申请国知局检索部门对相关专利做专利检索报告，虽然该报告不具有法律效力导致其力度稍弱，但是不妨作为一种考虑时间和成本的“短平快”打法，毕竟进入无效程序还是要消耗时间、成本和资源。
对于招股说明书中记载的用于形成主营收入的产品较为集中或单一的企业，应当在上市前进行自由实施（FTO）调查。由于竞争对手仅需要针对有限数量或单一产品提起专利侵权诉讼，即可对企业的经营持续性造成较大影响，因此这类企业也更容易成为专利狙击的目标。外资企业通常会在进入中国市场前进行FTO调查，由专业的知识产权服务机构对其生产的产品或使用的方法是否侵害中国专利进行检索和评估，以进行规避设计，避免潜在的专利侵权诉讼或高额赔偿。
当FTO调查的结论倾向于侵权成立时，企业应当持续关注相关专利是否由主要竞争对手持有、是否有过诉讼或许可备案、权利的变动的时间点是否与企业准备上市的时间点相近，以判断该专利的活跃度和被用于专利狙击的可能性。企业还应当提前进行规避设计，必要时提前准备规避设计的模具、原料和制造设备，还可以为其规避设计申请专利，制定不侵权预案，以便在专利狙击发起后可以第一时间通过明确的“不侵权抗辩”甚至交叉许可及时消除侵权风险，增强监管方和投资者的信心。
豫公网安备41160202000603
站长QQ:729038198
关于我们
投诉建议