内容提要
权利要求存在错误在客观上无法完全避免，而错误形式纷繁复杂，在改正权利要求错误时需要考虑利益平衡、公示作用、技术贡献以及合适的保护范围等多种因素。我国目前只能在无效宣告程序或者侵权诉讼程序中基于权利要求解释来改正权利要求中存在的错误。在面对各种形式和性质的错误时，有限的改正途径难以容纳前述诸多因素的考量，最优的利益平衡实际很难实现。 一、引言
基于各种原因，权利要求存在错误客观上无法完全避免。在专利申请阶段，申请人修改权利要求的机会和方式较多，可通过修改申请文本的形式消除专利申请阶段发现的错误。然而，并非所有的错误都能在专利申请阶段被发现，有的错误可能被遗留至专利授权公告之后需要确定专利保护范围时，特别是发生侵权纠纷时才被发现。在专利侵权诉讼程序中，权利人没有任何修改权利要求的机会，也就无法改正错误。此时如果错误不能被改正，以至权利要求不清楚，无法确定保护范围，法院将驳回专利权人的诉讼请求。实践中，法院会根据个案情况判断是否允许专利权人通过权利要求的解释来修正性理解存在的错误。但是，在侵权诉讼 中对于是否应该给予此种改正错误的机会、何种错误可以改正和应当依据何种原则改正错误等，都是当前专利法实践中颇具争议的问题。在专利无效宣告程序中，专利权人可以通过修改权利要求对明显错误进行修正。但是，无效宣告程序的启动依赖于无效宣告请求人向专利复审委员会提出无效宣告请求，面对错误，专利权人处于消极被动地位，如果没有人提出无效宣告请求，专利权人也没有机会修正错误。另外，无效程序中对错误的修正仍然是基于权利要求的解释，是对权利要求解释结果的书面确认，同时还需受到权利要求修改方式的限制。无效程序中对错误的修正与侵权诉讼中对错误的修正性理解是否适用统一的错误认定标准和修改原则？在可能的情况下，专利权人可否选择其中一个程序来改正错误？如果专利权人没有在无效程序中改正相关错误，那么在随后的侵权诉讼中，专利权人是否可以主张改正错误？这些悬而未决的问题不但影响到个案中双方当事人的利益保护，还会影响社会公众有效利用专利文献。社会公众有权试图对已获得专利权的发明进行“周边发明”（invent around），以获得该专利的技术收益。当社会公众在利用专利文献过程中发现形式多样的错误而专利法又没有建立系统性的错误处理制度时，错误会加剧专利权的不确定性，进而影响社会公众对自身技术研发和商业运营的合理安排。因此，在我国提升专利申请质量，促进科学技术传播的背景下，需对权利要求中错误的改正制度进行深入研究。
二、我国实践和学说的整理与检讨
我国立法层面尚无专门的制度处理专利授权后权利要求中发现的错误。法院和专利复审委员会虽在个别具体案件中给出了一些处理意见或思路，但就权利要求中错误的处理，总体上尚处于初步探索阶段。在理论研究层面，主要是相关案件的承办法官、审查员和律师等针对具体个案进行的学术探讨，个别学位论文也对错误及其改正制度进行了初步研究，这些案例和研究成果为本文写作提供了基础和素材。
（一）错误的形式及分类
实践中，被认为是错误的情形可谓纷繁复杂，形式多样，至少包括：存在错别字；技术方案描述不清楚，导致不符合逻辑；术语使用错误；权利要求记载的技术特征与说明书记载的技术特征不一致。现有专利法实践和相关研究都试图对前述错误进行分类和定性描述。有法院判决根据撰写缺陷的性质和程度不同，将权利要求中的错误分为明显错误、非明显错误j以及明显笔误等。有研究人员将明显笔误分为语法错误、文字错误和打印错误。另有法院列出了其他类型的错误，包括权利要求与专利说明书不一致或者相互矛盾从而发生权利要求错误，印刷错误，语法、文字、标点、图形、符号等存有的明显错误。有研究人员
将错误分为文字错误、权利要求书中遗漏说明书中公开的部分技术方案、无法界定专利保护范围，并将文字性错误又进一步分为明显的文字错误、歧义性文字错误、术语使用错误。其中，明显错误是指本领域技术人员能够立即发现、立即确定正确答案，且正确答案具有唯一性的错误。有研究人员将专利公报上出现的印刷及其他错误视为明显错误。对于明显笔误，相关判决和研究人员给出的定义与前述明显错误的定义基本相同，并进一步指出明显笔误不会使得本领域技术人员对专利申请的技术方案产生其他的、错误的理解。
分类的目的显然是为了类型化研究，而类型化是法律实现“相同事物相同对待，不同事物不同对待”之正义目标的基本途径。本文认为，前述错误分类的标准并不明确，没有形成内在有机的联系，更像是对各种错误形式的列举，无法满足类型化研究的需要。对于什么是非明显错误，如何划分明显错误和非明显错误等问题，尚缺乏论述。能否将歧义视为一种错误也值得商榷。歧义是指由于术语描述和应用存在模糊性和不确定性，从而产生两种或者两种以上可能的解释。对于某一术语来说，如果存在歧义，此时需要解决的问题是确定哪一种解释更合理。而当该术语存在错误时，则是指应该使用甲术语，但却使用成了乙术语，此时需要解决的问题是，能否使用甲术语替代乙术语。专利公报上出现的错误则是由于专利局在出版公告过程中产生的错误，不是本文讨论的在专利撰写过程中产生的错误。
可以看出，权利要求错误形式多样、纷繁复杂，对于什么是权利要求错误尚没有法律上或者学理上的定义，要给出一个合理的分类也并非易事，如果期望根据分类来确定错误是否可以改正、应当如何改正，从而形成完善的错误改正途径，还需进行更深入的类型化研究。
（二）错误是否可以改正及如何改正之争
对于权利要求中的错误是否可以改正，存在反对和支持两种观点。反对者认为，专利授权后，如果允许改正错误，不但不符合我国现行有效的关于权利要求修改方式的规定，还会破坏权利要求的公示作用和划界作用，降低专利权的确定性，从而会损害社会公众利益，也不利于提升专利质量；另外因撰写错误带来的不利后果，不能转嫁给社会公众，专利权人应当权责自负。支持者认为，错误在客观上无法完全避免，在解释权利要求时不能唯文字论，不能脱离本领域普通技术人员的视角来理解技术方案，当专利权人为社会贡献了技术知识的情况下，对于错误一概不予改正，与“权利与贡献相一致”的专利法原理不符，对专利权人显失公平，会降低发明人按照“以公开换保护”制度申请专利的积极性。
反对者主要以社会公众的视角出发，代表了公众利益，而支持者则以社会整体与个体的关
系为角度，关注公共利益与专利权人利益的平衡。本文赞同给予专利权人适当改正错误的机会。反对者采用一刀切的做法，与专利法上的契约原理和民法上的责任自负原则均不符。根据契约原理，专利是发明人与社会公众之间订立的契约。作为代表社会公众的政府负责专利申请的审查，如果在专利审查过程中审查员没有发现错误，则政府也有责任，此时政府的责任即为社会公众的责任，错误的出现并非专利权人一方的责任。另外，用文字表达内心意思在客观上无法完全避免错误发生，因此，传统民法理论上，对于非因重大过失而使意思与表示不一致所引发的错误，会给予表意人主张无效或撤销的救济途径。而专利权利范围的确定方式与意思表示的解释非常契合。发明是存在于人脑中的思想，缺乏物质属性，无法通过其自身来界定权利范围。专利文件提供了对发明进行表达的统一的工具和统一的语言和形式，其以文字方式固化了存在于人脑思想中的发明创造，专利权范围由已转化为文字形式的权利要求来界定。作为内心意思的发明被专利文件以文字形式表示出来。作为民法上的私权，在探求权利边界时，如果一味固守权利要求的公示作用而不给专利权人留有一点余地来改正表达中出现的错误，与传统民法基本原理不符。
当然，支持者的理由和实践做法并非无可质疑。支持者认为明显错误应当予以改正，因为，明显错误的改正答案是如此确定，本领域技术人员必然以该唯一的正确答案为基准理
解技术方案，不会导致权利要求的边界模糊。本文认为，错误答案的唯一确定与是否改变权利要求保护范围之间没有必然联系。正确答案唯一确定性解决的是保护范围能否被解释清楚的问题。而出现错误时所要解决的问题是，在专利文件撰写中产生，申请和审批过程中又被忽视，在授权后的侵权纠纷或无效宣告中解释权利要求以确定保护范围时显示，进而产生是否允许确认其为错误，并是否允许修改的问题，其修改必然影响到保护范围的确定，甚至影响到专利权是否有效。在专利申请过程中，虽然是以本领域普通技术人员的视角对技术方案进行理解并判断专利申请是否符合授权条件，这与授权后解释权利要求的视角是一致的。但是，不可否认，在申请过程中，忽视错误存在的主体并不是抽象意义上的本领域普通技术人员，而是各个具体的申请人或审查员。也即错误的发生，不是抽象意义上的本领域普通技术人员的忽视造成的，而是申请人或者审查员忽视造成的。在专利申请阶段，审查员没有发现明显错误，意味着审查员可能是按照字面记载的含义检索现有技术，并进行新颖性和创造性判断。在侵权诉讼程序中，修正性理解后的权利要求极有可能与审查员授权的不是同一技术方案，修正后的权利要求是否具备新颖性和创造性，值得怀疑。此时，如果坚持“权利与贡献相一致”原理对错误进行修改，有可能与权利要求的公示原理相违背。另外，有学者提出，“明显”对于法院论证判决的合理性是否有重要意义？即非明显错误是否就不能改正，为什么不能改正？对于这些问题，支持者尚未给出合理的答案。
三、权利要求中错误的更正：美国规则与实践
在判例法上，美国法院很早就认识到，其需要处理一些无法发挥功能以至有可能依据《美国专利法》第112条第2款被认定为无效的权利要求。例如，权利要求包含了明显的排字印刷错误（typographical）、语法错误或者其他错误使得权利要求无法发挥其功能。这些错误是非常明显的且被美国专利商标局（以下简称USPTO）所忽视的错误。为此，美国联邦最高法院于1926年在I.T.S.案中确认，美国联邦地区法院在专利侵权诉讼案件中有权通过权利要求解释的方式改正专利中存在的明显错误。在制定法上，美国专利法始终承认专利文件会存在大量错误的可能性，小到打字错误，大到实质性缺陷。1952年大规模修订后的美国专利法为USPTO设置了完善的错误更正制度，供专利权人根据不同的错误性质选择相应的程序来更正不可避免的错误。与权利要求有关的错误更正程序包括证书更正程序和专利再颁程序。证书更正程序又分为因USPTO原因而产生的错误和非因USPTO原因而产生的错误。由于USPTO的差错而发生的错误，如果在USPTO的审查记录中显然可见时，USPTO局长可以发出更正证书，说明错误的事实性质。非由于USPTO造成的书写或打印错误，或者性质轻微的错误，而且证明错误的产生并非由于申请人的欺诈而存在，USPTO局长可以发给更正证书，但此项更正并不含有构成新内容或需要再审查的变更。由于说明
书或绘图有缺陷，或由于专利权人在专利证书中提出的权项多于或少于其应得的权利，致使专利证书全部或部分不能实施或无效时，而此种错误并非有意欺骗，专利权人可以通过专利再颁程序改正他认为无用的或者无效的专利权。专利再颁程序中涉及的错误必须是由于疏忽或者差错导致，而不是在审查过程中故意或者策略性行为的结果。实践中启动的大多数专利再颁程序是为了寻求修改专利的权利要求。专利再颁程序启动后会进入常规的专利审查程序，USPTO需要发出审查意见，请求人也需要答复审查意见，如果专利获得再颁，其保护期限为原专利期限的剩余期限。实际上，专利再颁程序涉及到了权利要求的重新撰写，涉及保护范围的调整，因此需要重新审查修改后的权利要求是否符合授权条件，并进行授权公告，改正后的专利保护效力自专利再颁后生效。权利要求错误的更正到底适用前述三种更正程序中的哪一种，很大程度上取决于错误产生的原因和大小。如果错误较大，以致需要改变权利要求保护范围时，需要通过专利再颁程序进行更正，而不能通过证书更正程序来改正。
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