专利知识系列讲座
韩晓春
根据专利法第25条第1款第4项的规定，动物和植物新品种不属于专利法的保护范围，原因在于动物和植物属于有生命的物体。且其保护的条件与发明专利有很大的不同，不适于用专利制度来保护。对专利法的规定需要把握如下几点： 1、专利制度不给予动植物新品种的保护，并不意味着我们国家对动植物新品种不提供法律保护。例如我们国家已经制订了植物新品种保护条例，该条例已经于1997年生效，即我国是通过单独立法来保护植物新品种的。当然，亦有的国家对部分植物新品种采取专利制度进行保护，如美国。即在对植物新品种的保护问题上有两种立法例，一种是以欧盟为代表的，以专门立法来保护，我国属于这种类型。另外一种主要是美国采取的，即部分新品种还可以通过专利制度来保护。基于美国可以通过专利制度保护部分植物新品种，因此，会发生尽管我国专利不保护植物新品种，但为了获得向美国提出植物新品种的专利申请，我国申请人有时要先向我国专利局提出植物新品种的专利申请，以获得巴黎公约意义上的第一次正规申请，即获得优先权的基础。在向我国提出植物新品种申请后的12个月内，再向美国提出植物品种的专利申请，并要求中国在先申请的优先权。当然，申请人向中国提出的植物新品种申请，不必缴纳申请
费，获得了专利申请日就可以了。
2、不给动植物新品种提供专利保护，不意味着对生产动植物新品种的方法不提供专利保护。专利法第25条第2款规定“对前款第（四）项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权”，该款中规定的“产品”指的就是动植物新品种。但是，审查指南对该条作出进一步的解释，指出对动植物新品种的生产方法提供专利保护，该方法指“非生物学方法，不包括生产动物和植物主要是生物学的方法”。生物学的方法如：培育植物新品种采取的杂交方法，或者培育动物新品种采取的不同品种动物之间的交配方法，因为这些方法均没有技术的介入。如果某一新品种的方法，其技术的介入是决定性的，则该方法是可专利性的。如对某品种的南瓜采取一定温度控制和施以某种特殊的肥料，并把握其日照时间和生长周期，就可以生长出一种特别甜的新的南瓜品种，则该方法基于技术的介入是决定性的，应当是可专利性的。 3、当生产动植物新品种的方法可以获得专利权时，用该方法直接生产的新品种本身，也可以间接获得专利权的保护。即虽然我国专利法不直接保护动植物新品种，但仍可以通过“方法延及产品”的形式，间接保护新的动植物新品
种。比如生产某种瘦肉型猪的方法获得的专利权，则用该方法直接生产的瘦肉型猪也可以获得间接保护。如某人未经方法专利权人的许可，擅自使用获得专利权的生产瘦肉型猪的方法，生产出一百头瘦
肉型猪，假如该人将该一百头瘦肉型猪卖给某批发商，则该批发商再出售这些猪的行为，对方法专利权人来看，权利未用尽，即可以要求批发商停止出售。因为，根据我国专利法第11条规定“使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”均属于侵权。当然，必须是直接获得的产品，如果批发商已经将活猪卖给了罐头加工厂，加工厂出售使用瘦肉型猪制成的罐头，对权利人来讲，不能指控罐头加工厂侵权，因为猪肉罐头并不是专利方法直接获得的产品。
4、微生物和生产微生物的方法均不包括在内。即新的微生物品种和方法，不属于动植物新品种的范畴。这在审查指南中有明确规定，所谓微生物的发明，是指利用各种细菌、真菌、病毒等微生物去生产化学物质（如抗生素），或者分解一种物质的发明。关于微生物及其方法的发明，审查指南中有专章规定。
需要提到的是，在涉及微生物的发明时，有时会产生遗传资源的来源的披露问题，因为微生物也属于含有遗传功能单位的材料。但是基于我国专利制度不保护动植物新品种，故尽管动植物新品种可能涉及到遗传资源的利用，但该利用的规则应当在我国对动植物新品种的保护制度中来制订。
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