【案情介绍】
发明人舒学章于1991年2月7日向中国专利局申请名称为“一种高效节能双层炉排反烧锅炉”实用新型专利，1992年9月30日被授予专利权，专利号为91211222.0。该专利的权利要求为：一种主要由反烧炉排、正烧炉排和炉体构成的高效节能双层炉排反烧锅炉，其特征在于正烧炉排和反烧炉排的各个炉条是间隔的一上、一下两层构成波浪型排列。该实用新型专利期限届满前，专利权人请求了续展，至1999年2月8日，该专利权保护期限届满，权利终止。1992年2月22日发明人舒学章又以同一发明名称向中国专利局申请了一项发明专利，1999年10月13日被授予发明专利权，专利号为92106401.2号。该专利的权利要求为：一种立式或卧式双层炉排平面波浪型反烧炉排锅炉，其特征是上层水管反烧炉排是平面波浪型布置。 济宁无压锅炉厂于2000年12月22日向专利复审委员会请求宣告舒学章的发明专利无效，理由是该发明专利同舒学章已过专利保护期的实用新型专利构成重复授权，违反了专利法实施细则关于“同样的发明创造只能被授予一项专利”的规定。专利复审委员会认为，92106401.2号发明专利授权时，91211222.0号实用新型专利权由于保护期限届满已终止，故不存在两个专
利同时存在的情况，不存在重复授权问题。因此，驳回了无效宣告请求。
无效宣告请求人向法院提起行政诉讼，一审法院支持了专利复审委员会的观点，维持了专利复审委员会作出的无效决定。当事人不服提出上诉，二审法院经审理认为，本案争议的发明专利权构成了对在前授予并已终止的实用新型专利权的重新授予，因此，撤销了一审判决和专利无效决定。
【问题】
1、超过专利保护期的实用新型专利能否申请发明专利？
2、如何理解《专利法实施细则》规定的“同样的发明创造只能被授予一项专利”？
【评注】
对“同样的发明创造只能被授予一项专利权”这一规定应当如何理解是本案争议的焦点所在。
关于发明创造的定义，专利法第2条解释为：“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计”。这就是说，发明创造包括发明专利、实用新型专利和外观设计专利。专利法所
称的发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案；实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案；外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。由此可见，发明和实用新型专利保护的是新的技术方案，而外观设计专利保护的是产品的新设计，因此，在发明、实用新型等技术方案与外观设计之间很难出现重复专利。而发明专利既包括产品发明，也包括方法发明，实用新型专利则仅保护产品发明，由于它们二者保护的均属于新的技术方案，因此，发明与实用新型之间可能会出现重复专利，容易落入“同样的发明创造”的范围。 从内容上看，“同样的发明创造”应当指两项以上发明创造专利的权利要求记载的技术内容、技术方案相同，而不是指两项以上发明创造专利的名称或者权利要求文字完全相同。当然，技术内容或者技术方案相同，包括了权利要求书记载的文字内容完全相同，也包括了技术方案相等同的情况。从立法本意上讲，只要是相同的发明创造，不管是否为同一主体申请，在授权上如果发现技术内容是重复的，均不应对在后申请授予专利权。专利法规定不允许重复授权的依据是专利权的独占性，由于专利权具有排他性，因此不允许重复授予专利权。这样规定其目的在于保护专利权的同时，保护公众利益。
根据专利法之规定，被授予专利权的发明创造应当具备三性，其中有一项是新颖性。新颖性是指，在申请日以前没有同样发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其它方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。由此可见，将同样的发明创造重复授予专利权，后一专利权肯定是不符合专利新颖性的。而且，一旦允许相同的发明创造在不同的时期授予两项以上的专利权，或者说，两个相同的发明创造可以一先一后被授予专利权，无疑会延长对该技术方案的保护期，不仅违反了专利权具有法定时间性的限制，而且会损害公众利益，也不利于发明创造的推广转化。
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