六安市天奇金属制品有限公司与李振东、六安市圣雅若铜制品有限公司侵犯外观设计专利权纠纷案.

安徽省高级人民法院
民事判决书

（2009）皖民三终字第0078号

上诉人（原审被告）：六安市天奇金属制品有限公司。
法定代表人：王杰义，该公司总经理。
委托代理人：陈先超，安徽世邦律师事务所律师。
委托代理人：万兴强，安徽世邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李振东。
委托代理人：常爱民，安徽承义律师事务所律师。
委托代理人：司慧，安徽承义律师事务所律师。
原审被告：六安市圣雅若铜制品有限公司。
法定代表人：王杰义，该公司总经理。
上诉人六安市天奇金属制品有限公司（简称天奇公司）为与被上诉人李振东、原审被告六安市圣雅若铜制品有限公司（简称圣雅若公司）侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2009）合民三初字第109号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天奇公司和圣雅若公司法定代表人王杰义以及天奇公司委托代理人陈先超,李振东委托代理人常爱民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年4月16日，李振东向国家知识产权局递交名称为“床头（7）”的外观设计专利申请，被授予外观设计专利权，专利号为ZL200730108722.X,其按时交缴专利年费，该专利权处于有效状态。该外观设计照片上显示：床头产品的管状外形由三个高低错落、对称圆弧光滑连接后延续两呈竖直线床腿，两床腿下端各突出外圆台阶，基本相同外形中间框架上的软装饰面上下端分别由三个球状和横细管与外圆管相接，软装饰面中心处有一对称菱形，左右呈45度为网状花纹图案。
2008年12月，李振东发现天奇公司、圣雅若公司制造、销售的床头产品在外观造型、装饰面图案等方面与其专利产品相同，认为侵犯了其专利权，严重影响了其专利产品的销售并造成巨大经济损失。李振东向安徽省合肥市徽元公证处申请证据保全公证，2009年4月15日，在该公证处，由计算机操作人员常爱民打开计算机，输入网址链接后进入六安市天奇金属制品有限,并实时打印“公司介绍”、“公司产品”等页面计37页。公证人员对保全过程进行公证，并制作了公证书。其中第21、30页显示出与李振东涉案专利产品相同产品。为此，李振东诉至法院。请求判令两被告立即停止制造、销售侵犯其智能防盗窗“床头（7）”外观设计专利产品的侵权行为；销毁库存的侵权产品（包括正在销售的侵权产品）、半成品及零组件，销毁制造模具及专用工具；共同赔偿李振东经济损失125000元及因调查、制止侵权所支付的车旅费、律师费、公证费等8750元并承担本案全部诉讼费用。
2009发明网年5对旋轴流风机月12日，原审法院根据李振东申请，进行证据保全。在天奇公司、圣雅若公司法定代表人王杰义的指引下，到天奇公司仓库、产品展示厅和香港圣雅诺专卖店分别进行询问和拍照。据王杰义介绍，天奇公司生产不锈钢床产品，圣雅若公司生产铜制品，圣雅若公司已停产，税务登记已注销。2009年4月开始生产涉案的两种床头产品，天奇公司为生产销售商，以“圣雅诺”为商标（香港圣雅诺公司是王杰义在香港注册的公司），两种床头产品共销出300多张，其中100多张销往新疆地区，其它的床头产品在库存，床头销价约800元/张。王杰义称，有新疆客户曾带来两个样图要求按图加工生产，其上网查询，床头的专利已过期，（软装饰面）花纹的专利未过期。其按客户的样图生产了床头，（软装饰面）花纹是其自行设计的。在天奇公司仓库现场拍摄的照片显示，有几十张的同款床头产品从设计要点上看，管状外形由三个高低错落、对称圆弧光滑连接后延续两呈竖直线床腿，两床腿下端各突出外圆台阶，基本相同外形中间框架上的软装饰面上下端分别由三个球状和横细管与外圆管相接，软装饰面中心处有一上下呈三角形与梯形混为一体，其内左右呈45度网状花纹图案。
2009年5月15日，天奇公司向安徽省六安市皋翔公证处提出申请，对昆明恒森家具集团网站进行证据保全公证，该处公证员在其办公室打开计算机，输入网址链接后进入昆明恒森家具集团网站,并实时打印“产品展示”、“企业荣誉”等页面计15页。公证人员对保全过程进行了拍摄和摄像。其中“产品展示”第3页显示涉案外观设计专利产品展示。
在原审法院指定的举证期限内，天奇公司向法院提供了恒森集团、恒森家具、恒牌家具宣传彩页3份，但其中均未出现涉及本案外观设计专利产品展示；天奇公司提供了14种在涉案专利申请前同类专利产品，同时提出本案应中止诉讼的请求。
原审法院认为：根据专利法规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。根据专利权有效原则，请求保护的必须是一项受专利法保护的有效专利权。李振东持有的涉案“床头（7）”的外观设计专利权合法有效，应受法律保护。确定李振东涉案外观设计专利权的保护范围，是以国家授权机关最终公告的专利权利要求书文本或者已发生法律效力的复审决定所确定的，以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。天奇公司在答辩期间内向国家知识产权局专利复审委员会提出涉案专利无效的请求，并已被受理。天奇公司以此为由提出中止诉讼的请求，经审查，天奇公司请求宣告涉案专利权无效所提供的证据明显不充分，决定依法不中止诉讼。
李振东曾取得“床头（1 )”外观设计专利权，该专利迄今已超过专利权的期限，从而进入公知领域，天奇公司以此抗辩。但李振东将进入社会公用领域的“床头（1 )”外观设计产品方案与外形中间框架上的软装饰面相接，软装饰面中心处有一对称菱形，左右呈45度为网状花纹图案等设计要点结合后形成一个新的技术方案，被国家以公权的形式加以确认，受法律保护。天奇公司提供的其它13种在涉案专利申请日前同类外观设计专利产品，作为公知公用技术进行抗辩。与天奇公司生产、销售的被控侵权产品各自设计要点进行对比，并根据外观设计的整体视觉效果，两者之间的外观设计产品既不相同又不相似，又与李振东经授权专利产品的外观设计照片进行对比，结论亦是类似的。因此，天奇公司提供涉案专利申请前同类外观设计专利产品，以此作为公知公用技术来进行抗辩不能成立。
李振东的涉案外观设计专利产品显示：其外观设计的设计要点为主视图，主视图中a为软装饰面,即床头产品的管状外形由三个高低错落、对称圆弧光滑连接后延续两呈竖直线床腿，两床腿下端各突出外圆台阶，基本相同外形中间框架上的软装饰面上下端分别由三个球状和横细管与外圆管相接，软装饰面中心处有一对称菱形，左右呈45度为网状花纹图案。而天奇公司被控侵权产品属相同产品，其设计要点与李振东的涉案外观设计专利产品对比，不同之处仅在软装饰面中心处有一上下呈三角形与三角形梯形混合多边体，其内左右呈45度网状花纹图案。结合相关公众选购此种产品时的交易习惯，通常不会注意到形状、图案、彩的微小变化。判断外观设计是否相同或者相似，应当根据外观设计的整体视觉效果，综合考虑外观设计专利权保护范围内的全部设计特征，以相关公众的审美观察能力为标准。通过上述分析，可以得出被控侵权产品外观设计与涉案专利产品外观设计具有基本相同美感的结论，天奇公司模仿了李振东的独创部分，其被控侵权产品的外观设计落入李振东专利权的保护范围，构成侵权，应承担相应的法律责任。由于李振东无确凿证据证实圣雅若公司共同侵权的事实，其有关该公司承担相应法律责任的诉讼请求不予支持。同时，李振东的诉讼请求中有关涉及销毁天奇公司半成品及零组件，销毁制造模具及专用工具内容，作为专业生产企业，产品的类别多，半成品及零组件，模具及专用工具相互间均能通用或借鉴，因此，上述诉讼请求亦不予支持。天奇公司未经专利权人许可，以生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品的行为构成侵权。由于李振东的损失和天奇公司获利难以确定，根据专利权的类别、侵权人侵权的性质、情节和时间等因素，合理确定赔偿数额。据此，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款以及《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条（三）项、第二十一条，《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、天奇公司于判决生效后立即停止侵犯李振东享有“床头（7）”光缆接线盒（专利号为ZL200730108722.X）外观设计专利权的制造、销售行为；二、天奇公司于判决生效后十日内赔偿李振东经济损失11250元并负担合理支出费用8750元，合计20000元；三、驳回李振东的其他诉讼请求。天奇公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2975元，由李振东负担975元；天奇公司负担2000元。
天奇公司不服原审判决，向本院上诉称：1、根据天奇公司原审所举证据(2009)皖六皋公证字第3949号网页公证书，二审期间获得的新证据（2009）皖六皋公证字第5072号网页公证书，均证明李振东外观设计专利因在其申请日前通过网络等形式公之于众，成为公知技术，丧失新颖性，李振东外观设计专利与已失效的外观设计专利相比，亦不具有新颖性，不能成为专利法保护对象。2、天奇公司已向国家知识产权局专利复审委员会提出涉案专利无效宣告申请，本案应中止审理。3、天奇公司的行为对涉案专利不构成侵权。首先，李振东提供的证据公证书不能证明天奇公司侵权，即使天奇公司网页图片与李振东涉案外观设计专利相同或相近似，这仅属于网上许诺销售，依法不构成侵权，而且该公证书的网上图片根本看不清楚，无法认定与李振东涉案外观设计专利相同或相近似。其次，李振东申请法院拍摄的照片，亦不能证实天奇公司侵权。因为该组证据中部分实物照片是在香港圣雅诺公司的专卖店拍摄的，虽是天奇公司法定代表人王杰义带去，其并未认可是天奇公司的产品，而且王杰义同时又是香港圣雅诺公司的法定代表人，故原判将香港圣雅诺公司的产品认定为天奇公司产品，并以此判定天奇公司侵权是完全错误的。第三，李振东的涉案外观设计由床头外部形状与中部图案组成。外观设计要点的主视图为管状外形由高低错落，对称圆弧光滑的三个球状组成，此要点已成公有技术。其内部组成的全屏花纹，是同行业经常公开使用的图案，不具有新颖性。天奇公司使用的床头外部形状己经成为公知公用技术，床头内部图案为点状花纹，亦是公知公用技术，且与李振东的不同，也不近似。4、原判认定天奇公司生产被控侵权床头每张800元，销售300多张，与事实不符。天奇公司实际生产床头产品总共300张，仅销售100多张。综上，天奇公司请求二审法院撤销原判，驳回李振东全部诉讼请求，并由李振东承担本案一、二审诉讼费用。
李振东辩称：1、李振东的专利没有丧失新颖性，专利权有效，天奇公司依据本案原审所提交的相同证据和理由，主张李振东的专利权丧失新颖性，向国家知识产权局专利复审委员会申请宣告专利权无效，国家知识产权局专利复审委员会已经依法作出决定，维持李振东的专利权有效。2、本案不应中止审理。天奇公司请求宣告李振东涉案专利权无效所提供的证据明显不充分，原审法院审查后依法决定不中止审理，符合法律规定。3、天奇公司侵犯李振东专利权的事实清楚、证据确凿，依法应当承担侵权责任。国家知识产权局经审查，对李振东的外观设计床头（风门执行器7）授予外观设计专利权，并颁发了《外观设计专利证书》，李振东的专利权至今仍然有效。天奇公司制造、销售的产品在外观造型、装饰面图案等方面，与李振东的专利产品外观设计完全相同或相似，其行为侵犯了李振东的外观设计专利权，依法应当承担侵权责任。4、原判对天奇公司侵权产品生产销售数量的认定，是依据天奇公司法定代表人王杰义陈述所作，无不实之处。在原审法院进行证据保全时，天奇公司法定代表人王杰义介绍天奇公司负责产品的生产和销售，使用“圣雅诺”商标，并对天奇公司生产车间、产品展厅、专卖店拍摄了照片。综上，天奇公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉。
原审被告圣雅若公司述称：本案侵权与否与其无关。
二审庭审中，天奇公司提供了下列证据。
证据一：六安市皋翔公证处（2009）皖六皋公证字第5072号公证书和（2009）皖六皋公证字第9643号公证书。证明涉案专利在申请日以前与其相同或相近似的外观图形在网络上公布了，丧失了新颖性。证据二：恒森集团的产品宣传册一份。证明李振东申请专利前已经有相同或类似的图片公布，涉案专利不具有新颖性。李振东质证认为，证据一的（2009）皖六皋公证字第9643号公证书不属于新证据，也不能证明涉案专利丧失了新颖性，不予质证。（2009）皖六皋公证字第5072号公证书在国家知识产权局专利复审委员会已经质证，检索图片的时间与图片制作时间没有必然联系，在输入其他时间后，出来的图片也是相同的。证据二不能实现天奇公司证明的目的，该宣传册什么时候形成无法鉴定。原审被告圣雅若公司质证认为，所有的证据都能证明相关行为与其无关。
李振东提供了二份证据，证据一：合肥市徽元公证处（2009）皖合元内证字第4176号公证书，证明（2009）皖六皋公证字第转轮热回收5072号公证书中的下载图片，在其他时间也能下载到与其相同的页面和产品图片，涉案专利丧失新颖性的观点不能成立。证据二：无效宣告请求审查决定书，证明国家知识产权局专利复审委员会已认定涉案的专利权有效。天奇公司质证认为，对公证书的真实性、关联性有异议，该公证书是在（2009）皖六皋公证字第5072号公证书之后很长时间作出的，国家知识产权局专利复审委员会决定书里也没有对其中的四张图片进行采信，不能实现其证明目的。第二份证据，亦不能实现李振东证明目的。原审被告圣雅若公司质证认为，所有的证据都能证明相关行为与其无关。
本院经审查认为，天奇公司的证据一，鉴于互联网中网页信息具有很强的可编辑性和时效性，仅根据网页上记载的版权标记不能确定所下载的网页的具体发布时间，天奇公司的证据二，产品宣传册没有印刷时间，且该宣传册是否为恒森集团制作，其真实性亦不能确定，无法确定其公开于涉案专利的申请日之前。故天奇公司的两组证据均不能实现其证明目的。李振东的证据一，与天奇公司证据一的情形相同，同样不能确定所下载的网页的具体发布时间。李振东的证据二，国家知识产权局专利复审委员会已认定涉案的专利权有效，可以实现其涉案专利未丧失新颖性的证明目的。
本院二审对原审法院查明的事实予以确认。另，在本案二审期间，国家知识产权局专利复审委员会于2009年9月1日作出第13816号无效宣告请求审查决定书，结论是涉案第200730108722.X号外观设计专利有效。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是:1、天奇公司现有设计抗辩主张是否成立；2、本案是否应当中止审理。3、若被诉侵权成立，本案的侵权民事责任应如何确定。
关于焦点一，本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条和《审查指南》的相关规定，现有设计是指申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计，或者以其他方式在国内外为公众所知的设计。鉴于天奇公司提供的互联网网页公证书和产品宣传册证据，不足以证明涉案专利申请日之前公开发布的事实，况且，国家知识产权局专利复审委员会对天奇公司就涉案专利无效宣告请求审查认为，涉案专利与其申请日以前在国内出版物上公开发表过的外观设计既不相同也不近似，结论是维持涉案专利有效。因此天奇公司关于现有设计的抗辩主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于焦点二，本院认为，《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定，人民法院受理的侵犯外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的，可以不中止诉讼。由于天奇公司提供的用以证明涉案专利无效的证据尚不充分，故本案可以不中止诉讼，原审法院迳行审理并无不当。天奇公司的该项上诉理由不能成立。
关于焦点三，本院认为，涉案专利产品与被控侵权产品属于同类产品，二者具有可比性。涉案专利产品的外观设计包括主视图、俯视图和左视图，简要说明称“主视图中a为软装饰面”，整体近似“品”字形。外缘是独立的外框，外框的两侧为两个柱状的床腿；专利主体（要部）是具有软饰面的平板部分，该部分中心处有一由圆点状凹坑和直线构成的左右呈45度网状对称菱形图案；外框和设计要部之间由3个球形状金属连接、固定，分别位于中部和两肩。被控侵权产品设计要点为：软装饰面大部分区域为圆点状凹坑和直线构成的左右呈45度网状扇形图案。以普通观察者角度，根据整体观察、综合判断、注重要部的原则，经比对，二者的相同点是：整体形状相同，都由独立的外框和平板部分组成。不同点是：涉案专利主体部分（要部）中间具有圆点状凹坑和直线构成的左右呈45度网状对称菱形图案；而被控侵权产品主体部分的设计为圆点状凹坑和直线构成的左右呈45度网状扇形图案；两图案在软饰面上具体区域分割的设计不同，形状不同，具有不同的美感效果。上述不同点在于床头主体部分的设计，对外观设计的整体视觉效果足以产生显著影响，二者具有显著区别。因此，不会造成一般消费者的混淆误认。本案被控侵权产品的外观设计与涉案专利产品的外观设计既不相同也不近似，没有落入涉案“床头（7）”（ZL200730108722.X）外观设计专利的保护范围。天奇公司对此所持的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，天奇公司关于其行为不构成专利侵权的上诉理由成立，其该项上诉请求应予以支持。原审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，但适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2009）合民三初字第109号民事判决；
二、驳回李振东的诉讼请求。
本案一审案件受理费2975元，由李振东承担。二审案件受理费300元，由李振东承担。
本判决为终审判决。