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、综合执法专刊
本刊智库专家团专家曾霞
据媒体纷纷报道，上海、南京等地市场监管部 门对自制冷饮监督抽检，均检出菌落总数等微生物 指标超标，暴露出自制冷饮的食品安全状况不容乐 观。同时，上海、南京两地后续处置上的迥异，也 令人思索。自制冷饮在年轻体中广受欢迎，是年 轻人夏日常选择的热门食品，那么，对这款热门食 品，市场监管部门应当怎样加强食品安全监管呢？ 笔者在以下进行分析探讨，以供监管同仁参考。杯芳烃
―、上海南京两地抽检处置情况介绍
据新浪网报道，2019年4月上海市普陀区市场监 管局对知名冷饮店MJ旗下一门店的自制饮料抽样检 测，检出菌落总数超标，不符合上海市食品安全地 方标准《现制饮料》的规定，今年7月该局作出了没 收违法所得并5万元的行政处罚。
另据钱江晚报报道，2020年6月南京市玄武区 市场监管局对网红冷饮店XC旗下两门店抽检，检出 问题也颇多，不仅四款自制饮料菌落总数都高于同 类标准，还有一款食用冰的菌落总数也高于同类标 准。该局对其相关负责人进行了约谈。
两相对比，同是自制饮料菌落总数指标不合 格，上海方面作出行政处罚，南京方面仅采取约 谈。显而易见，行政处罚对食品安全违法行为的惩 戒效果、纠错效果明显好于约谈。那么，南京方面 为何不作出行政处罚呢？
二、探究上海南京两地处置措施迥异 的原因
其一，自制饮料尚无国家标准。现行有效的GB 2759-2015《食品安全国家标准冷冻饮品和制作 料》明确规定，不适用于现制现售的冷冻饮品、 这意味，自制冷饮目前没有可执行的食品安全国家 标准。
其二，只有上海、浙江、贵州等少数地方制定 了自制饮料食品安全地方标准，其中只有上海的地 方标准规定菌落总数限量值。贵州省DBS52/ 028- 2017《食品安全地方标准贵州省现榨饮品加工 卫生规范》，仅规定加工的卫生规范要求。浙江 省DB33/ 3005-2015《食品安全地方标准现榨果蔬 汁、五谷杂粮饮品》，制定了致病菌限量值，但对 菌落总数限量值未规定。目前，只有上海市DB31/ 2007-2012《食品安全地方标准现制饮料》，规 定较全面，既对加工制作规定了卫生要求，也对金 葡球菌、菌落总数等致病菌和非致病菌的微生物指 标制定了限量值。
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从以上不难发现，M J门店抽检不合格处置中，上海的市场监管部门为什么能依法作出行政处罚？因为承检机构可以适用上海市现制饮料地方标准进行 检验并出具检验报告。然后，以该不合格检验报告为 证据，上海的市场监管部门依法作出行政处罚。媒体 未报道上海方面具体适用的法律和处罚条款，笔者认 为可以以违反《食品安全法》第34条“禁止生产经 营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。”依据《食品安全法》第124条第2款“除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产
经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照 前款规定给予处罚。”之规定作出处罚。
另一方面，XC门店抽检不合格的处置，受限于 江苏省尚未制定自制饮料的食品安全地方标准，所以 承检机构在既无食品安全国家标准可适用，也无地方 标准可适用的情形下，只能参照同类食品安全标准进行检验，如对食用冰的检测就是参照预包装食用 冰标准。由于是参照性的检验报告，所以南京的 市场监管部门不能以其为违法的证据作出行政处 罚，故而只能采取约谈措施。
三、怎样进_步加强自制饮料的食品安全监管
1、建议制定相关食品安全标准
自制饮料是餐饮业常见经营项目，消费需求 大，不仅是冷饮店的主营项目，许多酒店、连锁 快餐店、大中型餐馆也加工自制饮料，所以对自 制饮料的食品安全监管应当给予足够重视。
关于自制饮料中的菌落总数指标，虽然菌落 总数不等于致病菌，菌落总数里既可能含有致病 菌也可能含有有益菌，但是菌落总数指标对食品 安全状况的评价有较大意义，可以反映自制饮料 加工制作过程是否符合卫生要求，还可以判定自 制饮料被微生物污染的程度。自制饮料中菌落总 数超标，反映加工制作过程卫生状况达不到要 求，提示饮料腐败变质会加速，预示消费者食用 后患肠道疾病的可能性会增大。
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因此，笔者建议，国家卫生行政部门制 定关于自制饮料的食品安全国家标准。在暂无 国家标准时，建议各省制定地方标准，以确保 本地的市场监管部门在监督抽检时有标准可执 行，也有利于后续的核查处置开展。在制定自 制饮料食品安全标准时，建议吸纳上海市成熟 的经验做法，对不属致病菌指标的菌落总数、大肠菌也制定限量值，并对加工过程卫生要 求作出规定。
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2、应运用《食品安全法》惩处不规范操作行为
自制饮料的菌落总数超标，反映加工制作 过程不符合卫生要求，反应有不规范操作行 为。那么，对于食品加工制作过程的不规范操 作行为，《食品安全法》其实有相关规定，市监部门可以依法适用作出行政处罚。以下以冷 饮店XC为例作这方面探讨分析。
就南京的市场监管部门抽检出自制饮料和 食用冰块菌落总数超标一事，XC发布 《关于XC南京门店饮品及冰块抽检的说明》，自查认为抽检不合格主要原因是门店操作不规范造成，如取冰时把使用过的冰铲直接放置在冰块 上，制作饮品时冷藏牛奶放置在常温状态中时间太 久。并承诺采取如
下整改，如冷藏牛奶使用后立刻及 时归位冰箱，如冰铲严禁放于冰糟或者制冰机内。
就XC在官方说明中提到的这些不规范操作行为，笔者认为，调查后确违法的，应依据《食品安全法》以下法条作出处罚。
其一，散装食用冰是放于自制冷饮中供消费者直 接食用的食品，因此，取食用冰的冰铲就是盛放直接 入口食品的容器，依照《食品安全法》第33条第1款第5项“餐具、饮具和盛放直接入口食品的容器，使 用前应当洗净、消毒”之规定，应当在每次取完食用 冰后及时归位放置和消毒，比如放置于消毒水中浸泡 消毒，以使每次取冰前冰铲是消毒的。但是据XC的声明，使用过的冰铲直接放置在制冰机的冰块上，反映 出冰铲可能连续使用，没有在每次使用后归位放置和 消毒。那么，市场监管部门如果调查发现冷饮店未在 每次取冰前对冰铲洗净、消毒的，笔者认为可以以违 反《食品安全法》第33条第1款第5项规定，依据《食品安全法》第126条第1款第5项规定，作出责令改 正，给予警告；拒不改正的，依法处五千元以上五万
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元以下等行政处罚。
其二，据XC的声明，其南京门 店将本应冷藏的牛奶放置在常温状 态中时间太久，脱离冷链，导致菌 落总数超标。对此笔者认为，涉嫌 违反了《食品安全法》第54条第1款食品经营者应当按照保证食品安 全的要求贮存食品之规定，认为可 以依据《食品安全法》第132条，作出责令改正，给予警告；拒不改 正的，依法责令停产停业，并处 一万元以上五万元以下等行政 处罚。
其三，在实际运用《食品安全
法》第126条、第132条作出责令改
正，给予警告时，关于什么期限内
再犯相同违法行为按“拒不改正”
处理的，《食品安全法》及其释义
未作解释，《行政处罚法》也未作
智能脱扣器规定。那么实际监管中如何适当认
定“拒不改正”呢？考虑到如果把
“拒不改正”的期限界定过短，定
于一年之内，超过一年再犯的则又
按责令改正、警告处理，可能会造
成放纵违法，失去《食品安全法》
最严监管的立法意义。因此，参考
《行政处罚法》第29条第1款“违
法行为在二年内未被发现的，不再
给予行政处罚。法律另有规定的除
外。”笔者建议，可将“拒不改
正”的期限定为两年之内，或者，
各地市场监管部门还可以结合本地
方监管实情作出更加合理的期限界
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