P2P互联网金融借贷实务讲解

主讲人：中豪律师集团合伙人青苗律师

一、我国P2P的概况

（一）我国P2P的概念

P2P网贷是利用网络平台，直接连系借贷双方进行贷款和提供资金，促成贷款，免除中间人高昂的运作成本，如银行的铺租及推销成本等，让有良好经济能力的资金提供者利用自己的空余资金帮助有需要人士，促进资金流动的效率；借款人可能享有比银行低的利息，而资金提供者亦能略过银行直接赚取利息。大多数社交借贷网站经营无抵押私人贷款，另有小部分经营中小企贷款。

简而言之，P2P网贷网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。

（二）我国P2P发展历程简介

1.2006年，宜信引入P2P网贷平台，2007年6月，拍拍贷成立。

2.2010年起P2P平台数量显著增多，2011年全国P2P平台大概有50家。

3.2011年下半年到2012年是爆发式发展时期，一大批网贷平台上线，比较活跃的有400家左右。2013年6月，我国的网贷平台比较活跃的有500多家，贷款余额已达7000多亿。目前，国内已有2000余家商业性P2P信贷服务公司，交易额上千亿元，客户数百万人。据不完全统计，2013年国内含线下放贷的网贷平台每月交易额近70亿元。

4.蓬勃发展背景下问题的凸显

2011年8月银监会下发《关于人人贷有关风险提示的通知》明确指出，“人人贷”中介服务行业门槛低，外部监管缺失，“人人贷”公司有可能突破资金不进账户的底线，演变为吸收存款、发放贷款的非法金融机构，甚至变成。

2013年3月，P2P行业也获得了重庆“金融市长”黄奇帆的关注，整顿了本地几家违规的平台；今年截止10月，跑路的平台达到677家。

5.监管部门

由银监会实施监管，隶属于银监会普惠金融部。

监管思路：（1）信息中介而非信用中介

（2）不能做资金池

（3）不能发假标

（4）严厉打击冒用P2P名义进行

（三）我国P2P的主要经营模式

1、线上+线下or纯线上

2、有担保（平台、借款人、外部第三人）or无担保

3、资金池模式or一一对应模式，（含多对一）

4、债权转让模式

（四）我国P2P资金流转的两种典型方式（通道型or资金存管型）

1、通道型模式。在该模式下，只有平台公司一方在第三方支付开设账户。投资人资金将归集到中间账户，而该中间账户归平台公作出司所有，支付机构只承担通道作用，不对账户的资金用途作出限制，平台对账户内资金拥有事实上的支配权。资金从投资人银行账户流入到第三方支付系统为P2P借贷平台公司开设

外用贴剂

的账户后，投资人、借款人、平台之间的资金划转均在同一个账户体系内流动，直到借款人选择提现，资金才会从该账户体系真正流出。平台在第三方支付开设的中间账户，是一个混同的账户，平台需要自己建立一套二级账户系统，用以区分哪些资金属于哪些账户。

这种模式下，信息流与资金流的匹配完全是由平台自己完成。从资金支付的角度，在通道型模式下，并不能很好的解决投资人与借款人一一对应的关系。平台也并没有解决资金池的问题。

2、资金存管型

在资金存管模式下，第三方支付机构对平台自有资金和用户资金进行了隔离，为所有用户开设二级账户。投资用户的资金存储于自己的二级账户中，支付机构直接将资金转移至借款人在支付机构开设的二级账户当中。从资金交付角度，资金存管解决了投资人与借款人之间一一对应的关系。从结算的角度，资金存管模式解决了信息流与资金流相分离的问题。

从政策的角度看，资金存管模式也符合现行监管政策的规定。《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》第十四条“客户资金第三方存管制度。除另有规定外，从业机构应当选择符合条件的银行业金融机构作为资金存管机构，对客户资金进行管理和监督，实现客户资金与从业机构自身资金分账管理。客户资金存管账户应接受独立审计并向客户公开审计结果。人民银行会同金融监管部门按照职责分工实施监管，并制定相关监管细则。”，资金存管模式正好契合了该意见的要求。

二、我国P2P在实务中面临的担保困境及其处理方案

在目前的实务中P2P担保，在办理抵押登记方面，面临诸多阻碍：

1、房管局等登记机构不认可电子合同文本的效力。（解决思路：引入证据第三方托管制度、CA认证以及时间戳认证制度）

2、债权人众多且分散，难以聚集至登记机构办理抵押登记。

实务中针对抵押登记问题出现了多种变通处理方案：

1.由P2P平台内部人员与借款人签署一个等额合同（即“制造”一个主合同），从而与借款的《抵押合同》配套，以便应付房交所的抵押登记。

2.P2P平台的内部人员实际投入部分款项，例如，象征性地出借100元，并为这100元债权办理一个抵押登记。

3.推选一个投资人代表（一般由平台内部人员担任），签署纸质版合同，用于房交所登记。

4.P2P平台内部人员与借款人签订借款合同和抵押合同，然后委托平台上的投资人实际放款。

5.由P2P平台先借款给借款人，并以办理相应抵押登记，然后再去平台上进行债权转让。

先由借款人与平台内部员工签订《最高额借款合同》《最高额抵押合同》（注意：此处合同的债权确定前的存续期间应完全覆盖投标期间、借款期间并加上合理期限），并办理相应的最高额抵押登记。如果到期后，借款人违约、未归还本息，则平台内部员工替借款人向投资人归还款项，即履行最高额借款合同项下的借款义务，确定债权金额。

6、变担保为反担保（反担保的抵押登记中，反担保合同为从合同，那么主

合同是什么？）一般认为，这种情形下，担保合同为主合同，但是实践中抵押登记部门却不予认可，不进行登记。

近年来，反担保无法登记的问题有所改变。重庆市国土房管局于2015年2月3日，出具了渝国土房管【2015】61号《重庆市国土房管局关于规范当前土地房屋抵押登记有关问题的通知》，对关于反担保抵押中登记时主合同认定的有关问题进行了规定。根据《重庆市土地房屋权属登记条例》第四十四条规定“土地房屋权属登记机构在办理反担保抵押登记时，可以将主债权债务合同或因开展相关经济活动提供担保的证明材料（一般表现形式有委托保证合同、保证保险合同、债券融资保证协议等）认定为主合同。土地房屋权属登记机构主要审查办理反担保抵押登记中担保人的主体资格和抵押人用于抵押登记的土地房屋权属情况。”这一规定的出台，解决了重庆市内反担保登记的问题。

阳极化处理

三、我国P2P涉及的法律关系及主要合同种类

（一）、居间合同法律关系——（平台与投融双方）

（二）借贷合同法律关系——（投融双方）

（三）担保合同法律关系——【担保方（平台、担保公司、保险公司）与投资方】

（四）委托合同法律关系——（平台和融资方）

四、我国P2P的相关监管意见、法律法规以及规范性文件

上路床（一）总的来说P2P有四条红线：1、信息中介而非信用中介。2、不能汇集资金。3、不能承担担保职能。4、不得冒用P2P平台进行。

（二）具体规定如下：

1、规范性文件中的有关规定。《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》银发【2015】221号文件的第二点“分类指导，明确互联网金融监管责任”，该意见指出“互联网金融本质仍属于金融，没有改变金融风险隐蔽性、传染性、广泛性和突发性的特点。加强互联网金融监管，是促进互联网金融健康发

展的内在要求。同时，互联网金融是新生事物和新兴业态，要制定适度宽松的监管政策，为互联网金融创新留有余地和空间。通过鼓励创新和加强监管相互支撑，促进互联网金融健康发展，更好地服务实体经济。互联网金融监管应遵循“依法监管、适度监管、分类监管、协同监管、创新监管”的原则，科学合理界定各业态的业务边界及准入条件，落实监管责任，明确风险底线，保护合法经营，坚决打击违法和违规行为。”

此外，该意见还对P2P进行了专门规定。“网络借贷包括个体网络借贷（即P2P网络借贷）和网络小额贷款。个体网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。在个体网络借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴，受合同法、民法通则等法律法规以及相关司法解释规范。个体网络借贷要坚持平台功能，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。个体网络借贷机构要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得。网络小额贷款是指互联网企业通过其控制的小额贷款公司，利用互联网向客户提供的小额贷款。网络小额贷款应遵守现有小额贷款公司监管规定，发挥网络贷款优势，努力降低客户融资成本。网络借贷业务由银监会负责监管。”

2、《合同法》的有关规定

第221条规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”

第424条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”

第426条规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。”

3、司法解释的有关规定。《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中的有关规定如下：塑料件的设计

第五条“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。”

第六条“人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”

第七条“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法

院应当裁定中止诉讼。”

第八条“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”

第十一条“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”

第十四条“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：

（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；

（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；

（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；

（四）违背社会公序良俗的；

（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”

第二十二条“借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。

网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。”

五、我国P2P面临的风险

（一）刑事法律风险

（非法吸收公共存款或变相吸收公众存款；集资；；非法经营；擅自发行股票、公司、企业债券罪；平台共犯）

《刑法》

86gan第176条（非法吸收公共存款罪）

第192条（集资罪）

第191条（罪）

空气雨伞

第225条（非法经营罪）

第179条（擅自发行股票、公司、企业债券罪）