青阳县汇成水泥有限责任公司、黄山区一分利水泥建材店产品责任纠纷二审民事判决书 【案由】民事 侵权责任纠纷 侵权责任纠纷 产品责任纠纷
【审理法院】安徽省黄山市中级人民法院
【审理法院】安徽省黄山市中级人民法院
【审结日期】2021.03.02
【案件字号】(2021)皖10民终192号
【审理程序】二审 远程遥控
【审理法官】戴勇戴英杰黄继顺
【审理法官】戴勇戴英杰黄继顺
【文书类型】判决书
【当事人】青阳县汇成水泥有限责任公司;黄山区一分利水泥建材店;陈露
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【当事人】青阳县汇成水泥有限责任公司黄山区一分利水泥建材店陈露
【当事人-个人】陈露
【当事人-公司】青阳县汇成水泥有限责任公司黄山区一分利水泥建材店
【代理律师/律所】章建国安徽天太律师事务所;谷明安徽谷明律师事务所;汪小桂安徽谷明律师事务所
【代理律师/律所】章建国安徽天太律师事务所谷明安徽谷明律师事务所汪小桂安徽谷明律师事务所
【代理律师】章建国谷明汪小桂
【代理律所】安徽天太律师事务所安徽谷明律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【原告】青阳县汇成水泥有限责任公司;黄山区一分利水泥建材店
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【被告】陈露
【权责关键词】撤销代理合同过错产品责任地面施工恢复原状免责事由共同诉讼证据不足关联性质证证明责任（举证责任）诉讼请求缺席判决维持原判发回重审折价诉讼标的证据保全 【指导案例标记】0
【指导案例排序】0
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3718元，由黄山区一分利水泥建材店负担122元，由青阳县汇成水泥有限责任公司负担3596元负担。 本判决为终审判决。
文字拼接【更新时间】2021-10-23 02:24:57
青阳县汇成水泥有限责任公司、黄山区一分利水泥建材店产品责任纠纷二审民事判决书
安徽省黄山市中级人民法院
民事判决书
高效煤粉锅炉(2021)皖10民终192号
当事人 上诉人(原审被告)：青阳县汇成水泥有限责任公司,住所地安徽省池州青阳木镇河北村,组织机构代码91341723754881481H。
法定代表人:傅向阳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：章建国，安徽天太律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：黄山区一分利水泥建材店,住所地黄山市黄山区棠镇大桥村,统一社会信用代码92341003MA2PHF2U5E。
经营者:张玉。
被上诉人(原审原告)：陈露。
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委托诉讼代理人：谷明，安徽谷明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪小桂，安徽谷明律师事务所律师。
审理经过 上诉人黄山区一分利水泥建材店(以下简称一分利水泥店)、青阳县汇成水泥有限责任公司(以下简称汇成公司)因与被上诉人陈露产品责任纠纷一案，不服安徽省黄山市黄山区人民法院(2020)皖1003民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
二审上诉人诉称 一分利水泥店上诉请求：一、撤销一审判决，改判一分利水泥店不承担任何赔偿责任。二、如果陈露败诉，则需要支付一分利水泥店剩余白水泥款11180元。若汇成公司败诉，则陈露已支付的12900元货款由汇成公司返还给陈露，并由汇成公司支付给一分利水泥店11180元。三、本案一、二审诉讼费由陈露和汇成公司承担。
事实与理由：一、一分利水泥店是经销商，产品是汇成公司直接送货到工地现场。一分利水泥店不生产水泥，不应承担任何责任。二、工地施工不当,混凝土没有及时养护好,与经销商无关。现场全部是干的,没有养护,经过打磨也只是跳出小小的砂子。
汇成公司述称：无意见。
汇成公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第一、第二项,依法改判汇成公司不承担任何赔偿责任。二、本案一审、二审的案件受理费由陈露承担。
事实与理由：一、本案涉嫌虚假诉讼，安徽省科建检测有限公司出具的检验报告系陈露伪造。1.该检验报告的检材由施工人徐翔单方面提供,不得作为鉴定的依据;2.徐翔作为案涉工程水磨石的施工人,因施工不符合规范导致地面打磨时有部分石子弹出,为推卸责任而嫁祸汇成公司,具有伪造检材的动机;3.案涉水泥包装袋有灌装活口,随意添加非水泥物质(例如石粉)到水泥袋中以污染检材具有绝对可能;4.检材提取移送等过程都由徐翔单方面操作,具有污染证据的时间;5.检测结果与施工现状证明检材被严重污染。根据该检验报告的检测数据,抗压强度和抗折强度均不到标准强度的三分之一,这样的水泥如同石粉,是无法凝固的,更不能进行机器打磨。但是经过现场查看,水磨石不仅地面可以打磨得很光滑,墙面也打磨得很光滑。由此可知,检验报告依据的检材被污染。二、汇成公司生产的水泥不存在任何质量问题。在陈露购买水泥的同一时间段,安徽非金属矿及制品质量监督检验中心接受池州市市场监督管理局委托,于2019年9月对汇成公司生产的水泥进行了抽查,检验结果完全合格。根据国家质量监督的要求,汇成公司每出窑一批水泥,同样需要进行出厂检验。检验结果完全合格。因此,汇成公司的水泥不存在任何质量问题。另,陈露声称在2019年10月19日已经发现水泥质量问题,却在2019年10月20日又购买了8吨,证明了其声称的质量问题纯属编造。三、本案属于未按照规范施工导致打磨时少许石子弹出的施工质量问题。1.根据庭审调查可知,
施工人员不具有施工资质;2.根据一审庭审调查可知,施工人员不具有施工能力和水泥常识;3.根据一审庭审调查可知,石子未经过水洗;4.根据庭审调查可知,施工人员养护方法错误,徐翔说每天浇水2次,监理说每天浇水3次,相互矛盾,且水泥表面浇水时没有采取覆盖措施;5.根据一审庭审调查可知,施工人3到4天开始打磨,而水磨石应当在水泥浇铸完毕并养护7天后才能打磨;综上,由于水泥的凝固规律,如果养护不当就必然导致达不到抗折和抗压的应有强度,且不可逆,此后无论经过多长时间其抗折和抗压强度也无法增加。本案正是如此,不仅养护方法不当,养护时间也不够。一审庭审中证人表示,为赶工期,施工人提前进行打磨。其结果必然有部分石子会弹出。此时再进行养护已经无法挽救。四、本案的工程如果属于质量问题应当对导致的原因进行鉴定,在没有查明原因的情况下,对水泥进行鉴定属于主观臆断。首先需要明确水磨石在打磨时有些许石子弹出是否属于工程质量问题,根据一审庭审可知,弹出的石子很少,只要经过施工补救,同样能够达到水磨石的施工效果。即使陈露认为构成工程质量问题,则需要对形成的原因进行明确,是施工不符合施工规范所致还是所使用的材料所致。只有在排除施工因素后才能对所用材料的质量进行鉴定。五、公证取样的时间和过程证明公证人员某1达现场时检材已经被污染。1.安徽省科建检测有限公司出具的检验报告时间为2019年11月27日,但陈露却在2周前即11月13日就申请祁门县公证处取样保全证据。该种行
为证明陈露已经知道安徽省科建检测有限公司的检测结果为不合格,否则没有必要公证取样用来与前次检材进行比对。此时,陈露只需要申请法院委托对现场水泥进行质量鉴定即可。因此陈露11月13日申请公证保全证据完全不符合生活逻辑,暴露了其圆谎的意图。2.公证人员某2的方法证明其提取的检材已经被污染。通过取样视频可以看出,公证人员某3按照取样规范对现场二十余袋水泥选取三袋以上并从每袋中提出一部分水泥作为检材,而是在最上面最口头的一个袋子提取部分水泥,而该袋水泥完全可能被事先添加石粉,因此,公证提取样品同样不能排除检材被污染的可能。六、上海华碧检测技术有限公司的检验结果足以证明二次检材均被污染。1.样品2三天的抗压强度只有样品1的42.5%;样品2的三天抗折强度只有样品1的41.6%。差距如此之大说明二个样品被污染的程度不同,否则同一批水泥一次出窑误差极小。2.报告中氧化钙与二氧化硅的比例值为5.49:1,而标准比值为2-3:1,化学成分的比例差距如此之大充分证明检材被污染,否则汇成公司每年生产数万吨水泥早被勒令关闭了。3.样品2三氧化二铁是样品1的二倍。该微量元素的误差如此之大再一次证明水泥检材被污染。七、将安徽省科建检测有限公司的检测结果与上海华碧检测技术有限公司的检验结果进行比对,能够证明样品2与安徽省科建检测有限公司检验的检材不一致。白度,安徽省科建检测有限公司的检测为88,上海华碧检测技术有限公司为71,而水泥白度稳定,除非被污染,否
则不会变黑,这是常识。不可能2019年11月27日鉴定的白度为88,过5个月鉴定白度变成71。说明了上海华碧检测技术有限公司的检验样品2与安徽省科建检测有限公司检测时的检材不一致。八、杭州蓝天园林建设有限公司的《司法鉴定报告2020-021号)的数据不能作为陈露损失的依据。1.该报告多次表述:据陈露代理人介绍,现场已经翻新完成。因此,鉴定人员并不知道现场是否翻新。而根据施工效果,陈露不需要翻新,实际上也没有进行翻新,因此报告根据假定翻新计算的工程款不能认定为陈露的损失。2.陈露没有提供任何证据证明其进行了翻新。3.关于证人翻新的表述自相矛盾,徐翔说将原来的地面铲除后重新施工,监理说将原来的地面打孔再施工。实际上根本没有第二次施工。综上,施工人徐翔为推卸施工责任而嫁祸汇成公司,从而陈露使用伪造的证据提起诉讼系虚假诉讼,是典型的犯罪行为。其伪造的检材获得的检测结果与实际施工的墙面、地面状态比较,已经充分证明了检材被严重污染。陈露的行为严重损害了汇成公司的公司名誉,构成严重侵权。
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