景区导视牌——以 NFT 数字藏品交易为切入点
陶乾
原载于《版权理论与实务》2022年第7期，第9-19页。
内容提要：
在区块链的应用场景下，NFT作为一种权利凭证，能够被用来指向一个特定的数字藏品。当作品被“铸造”为数字藏品时，该数字藏品在民法下的定性是虚拟财产，在著作权法下的定性是作品的一个数字化复制件。数字藏品以NFT形式进行的交易属于一种发行行为，该行为具有独立于复制、信息网络传播行为的意义。有必要突破发行权指向的是有形载体这一观念，当数字化的作品复制件能够在区块链与智能合约的作用下发生财产权转移效果时，该交易落入发行权的范畴。数字藏品首次销售后的二次交易，适用发行权用尽规则。 关键词：
发行权数字藏品 NFT 发行权用尽区块链
引言
自2021年以来，一些机构以NFT的形式发行了美术、音乐、短视频等数字藏品。NFT的英文是Non Fungible Token，可被翻译为非同质（化）或者通证。产业界一直努力尝试数字文化商品的线上发行，区块链的应用使得这一尝试终于得以实现。NFT能够将数字化内容予以特定化，使之成为可被权利人支配的虚拟财产。从而借助于智能合约与区块链上的权属变更产生权利在不同主体之间转移的效果。这对传统著作权法下的发行权制度带来了挑战。因此，有必要剖析著作权法下发行权的内涵，分析数字作品流转对发行权的影响，探讨数字藏品NFT交易模式下发行权扩张的必要性。
一、著作权法下发行权的内涵
（一）我国《著作权法》上的发行权eoo
我国版权立法上，1990年著作权法没有给每一项著作财产权进行单独规定，而是将各种使用作品的方式，统一规定在使用权之下。对发行权的界定仅出现在1991年《著作权法实施条例》第五条第五项中。“发行”是“为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件”的行为。2001
年《著作权法》修改时，给每一项著作财产权进行分别规定。复制权是所有著作财产权项中最基础的
一项权利。发行权作为紧随复制权的一项权利，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。在传统的有形复制的情境下，发行是实现作品复制件经济价值的最重要的方式。
数字时代来临之后，法律增设了信息网络传播权。网络是作品传播的发生场所，同时也是控制作品线上传播必不可少的工具。所以，只要被使用的作品是以数字形式创作的或者数字化之后存储于空间（以下统称为“数字作品”），那么信息网络传播权可以将网络环境下发生的“放映”“展览”“机械表演”甚至“复制”予以涵盖。之所以信息网络传播权有如此大的功能，是因为这项权利在命名上，就已经把作品传播分为了信息网络传播与非信息网络传播。通过播放软件和手机电脑终端设备公开再现美术、摄影、视听作品，公开播送作品的表演；通过互联网空间来向公众展示美术作品、摄影作品，都属于信息网络传播行为。对于数字作品的传播，基本上只能以信息网络为媒介进行传播，而难以通过传统意义上的在物理意义的场所面向现场受众公开陈列、播送或再现。
上述几种公开传播行为有一个关键特点是以不转移作品载体所有权的方式向公众提供作品。与此相反，以出售或者赠与这种转移作品载体所有权的方式向公众提供作品原件或复制件，则落入了发行权的范畴。传统意义上，作品的载体是有形的物。所以，发行行为发生于作品有形载体之上。而信息网络传播的对象是以数字化形式存在的作品，其载体是区别于传统意义上的有形之物。所以，发行转移了作品载体，发行时，成立对作品原件或作品复制件的转让法律关系。而信息网络传播，没有有形载体做依托，传播时，成立的是许可法律关系。1信息网络传播的相对方，获得的是浏览作品的权限，
而非所有权。
发行与信息网络传播，看似是两个不会产生交集的作品使用行为，是不是永远不可能产生交集呢？也就是说，网络环境下能否发生作品的发行呢？在产业界，似乎早已接受了发行概念在互联网情境下的延伸。比如，数字音乐专辑的线上发行、电子书的发行、网络剧的线上发行以及新近流行的数字藏品的发行。然而产业语言中的发行，是否与法律语言中的发行有相同的内涵，则要做更近一步的分析。
1陶乾：《电子书转售的合法性分析》，载《法学杂志》2015年第7期，第82页。
（二）比较法视角下发行权的内涵
《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》没有单独规定发行权，而是将发行权作为复制权的应有之义。《世界知识产权组织版权条约》规定了发行权，指的是对作品原件或者复制件的提供，不包括作品在网络上的传输和下载。1996年12月20日外交会议通过了对该条约的议定声明2，声明中指出受该条中发行权的约束，专指可作为有形物品投放流通的固定的复制件。
从其他国家的立法上看，有的国家专门规定发行权，定义与我国类似。3比如，德国著作权法规定，发行权指公开提供著作原件或者复制件或者使之进入流通的权利。俄罗斯知识产权法规定，发行作品即销售作品或者以其他方式转让作品原件或复制件。美国版权法规定发行是以销售或其他转让所有权
的方式，或者以出租、租赁或出借的方式向公众发行版权作品的复制品或录音制品。意大利著作权法规定著作权人有权以任何方式及任何名义将作品原件或者复制件投入市场或者交由公众自由获取。日本著作权法规定，作者享有通过转让其作品原件或者复制品向公众提供其作品的专有权利。有的国家没有单独规定发行权。比如，巴西著作权法规定，著作权人在行使其复制权时，有权以其认为适当的任何形式、在任何地点、任何时间向公众有偿或者无偿提供作品。法国知识产权法典也没有专门规定复制权，但在2006年修订时增加了发行权用尽规则。
从上述国际公约以及各国的规定可以看出，“载体有形”仅仅是在《世界知识产权组织版权条约》议定声明中的表述，并没有明确地在法条中被作为一种对作品复制件的必要限制。考虑到议定声明是对条约条款中用语的进一步解释，对于缔约国有约束力，因此，各缔约国司法机关在解决具体纠纷时，对发行权的理解受制于议定声明中对于复制件是有形物品的这一限制。在上文所提及的二手电子书案中，欧盟法院也指出，将发行限定于有形载体之上，是欧盟履行其在《世界知识产权组织版权公约》下义务的应然之义。
尽管如此，这并不影响学术界从理论上去分析数字时代的发行权以及发行权用尽在网络空间的适用问题。事实上，早在1995年美国知识产权工作组的报告中，就曾讨论过数字传输不应受到首次销售原则的保护，报告发布之后，曾一度引发“数字首次销售原则”和“转发并删除”规则的讨论。美国版权局在2001年
2 Agreed Statements concerning the WIPO Copyright Treaty
3参见《十二国著作权法》翻译组译：《十二国著作权法》，清华大学出版社，2011年版。
的报告4中称：“首次销售原则在网络传输的情况下不适用”，建议不修改版权法中的首次销售原则，原因在于首次销售原则并未因技术保护措施在作品上的广泛使用而受到较大影响。带风扇的安全帽
时至今日，区块链给互联网环境下的作品传播与商业化利用带来革命性的影响。NFT应用场景解决了数字作品作为商品时的可流通性，使得网络用户具有成为一件数字商品的真正所有者的可能性。将发行权进行扩张，已经成为产业发展的需求，此时，我们需要的则是对一些传统观念进行一定程度的突破。 （三）对“载体有形”传统观点的突破
基于作品的可复制性，对作品进行复制是扩大作品经济价值的重要方式，复制之后的发行则成为实现这一经济价值的重要路径。所以，在多数情况下，发行行为的对象是作品复制件。在发行权的语境之下，该作品或者作品复制件是作为一件商品在商业领域流通。发行的是作为商品的“物”，由于该“物”之上承载着智力成果，所以，对这一“物”的首次流转需要经过智力成果权利人的同意。而基于物权与知识产权的二分，物权的绝对支配效力和排他效力，著作权人无法再以发行权为由控制该“物”的二次流通。
如果不考虑《世界知识产权组织版权条约》议定声明，单独从我国《著作权法》的现有的定义来看，“载体有形”并非是对发行权定义中的作品或者作品复制件的必要限制。判断一个行为是否构成作品发行行为，最核心的要求是该行为是否是以转让作品或者作品复制件的所有权的方式实施的。
无论是国际公约还是各国著作权法，均认可以数字化形式再现作品属于一种复制行为。我国2020年修订《著作权法》时，更是明确地在复制权的定义中，将“数字化”作为作品的复制方式之一，即“以……数字化等方式将作品制作一份或者多份”。而且，2020年《著作权法》增加了作品的定义，将作品的要件从《著作权法实施条例》要求的“以某种有形形式复制”修改为“能以一定形式表现”。也就是说，“载体有形”并非是作品的构成要件，作品的复制件可以以数字化形式存在。也就是说，以二进制的形式存在的字符也可以作为一种作品的载体。在特定的场景下，在符合转移作品载体所有权这一要件之下，发行权是可以扩展至数字作品之上，从物权的角度，此时，发行的对象是一个无体物。
4 U.S.Copyright Office,DMCA Section 104 Report 82 (August 2001),79-80.
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如果一件数字藏品上承载着作品，那么，这件数字藏品就是作品的一个数字化复制件。我国有学者提出过数字文化商品的概念，指的是以数字形式存在或者表达的文化商品，借助于“1-0”数字化的信息符号而生成和传递，承载文化和审美，以满足人们精神生活的需要。5作为一种数字化形态存在的商品，数字藏品本质上属于我国《民法典》所规定的网络虚拟财产，是一种新兴的财产形态，是一种无
体物。虚拟财产是以数据代码形式存在于虚拟空间且具备财产性的现实事物的模拟物。6如果这种虚拟财产能够被特定主体所支配，借助于区块链实现法律意义上的财产权的转移的效果，那么，发行权应有适用的可行性。
二、数字作品流转对发行权的影响
（一）账号交易---作品浏览权限的移转
通过支付会员费、订阅费等方式获得了浏览或者下载互联网上的作品权限的网络用户，对其所获得的权限进行后续交易的第一种方式是转让、出租、转赠其用户账号。因为用户购买的访问权限是与其账号相绑定，所以，对账号的流转就发生了对该账号能够浏览特定作品的权限的流转。这一权限，实际上仍然属于一种对一部作品在特定时间特定条件下的使用权。而且，对于账号本身，一般来说，网络用户只享有使用权。国家互联网信息办公室出台的《互联网用户账号信息管理规定》要求互联网信息服务提供者与互联网用户签订服务协议，明确账号信息注册、使用和管理相关权利义务。国家互联网信息办公室出台的另一部部门规章《互联网用户公众账号信息服务管理规定》要求“公众账号信息服务平台应当依法依约禁止公众账号生产运营者违规转让公众账号”。网络平台通常会在用户协议中写明，账号所有权归属于平台，平台禁止用户实施账号租赁、转让等行为。所以，网络用户违反用户协议实施的账号转让、出借等行为，构成违约。个别市场主体实施规模化商业化的账号租赁行为，构成不正当竞争。
虽然账号交易本身不属于著作权法上的问题，对发行权、信息网络传播权不会带来影响，但是账号交易模式的出现，反映出网络用户对其通过支付对价所获得的数字作品的二次流转存有需求。
（二）“发送即删除”---类似转让所有权的效果
5齐爱民：《数字文化商品确权与交易规则的构建》，载《中国法学》2012年第5期。第75页。
6林旭霞：《虚拟财产权性质论》，载《中国法学》2009年第1期，第89页。
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在数字作品传播领域，创新性的尝试体现为二次交易模式的出现。美国redigi网站曾允许用户将其在合法渠道获得的数字音乐上传至redigi网站上运行的系统里转售。网站设有“发送即删除”功能，即当买方付款购买了这首音乐之后，卖方系统里的音乐将即刻被自动删除。
苹果公司和亚马逊公司也曾做了“数字内容二次转售”的技术专利布局。根据亚马逊公司的专利说明书上的介绍，该技术的基本运行原理是，网络用户通过合法来源获取了数字内容之后，可将其存储在个人的数据存储柜中，该存储柜与用户的个人账号关联，用户可以通过不同的电子设备随时在线访问其存储的数字内容或将数字内容下载到本地存储设备中；用户发出将某数字内容从个人存储柜转移到与别的用户账号所关联的另一个存储柜的指令，进而该数字内容可供另一个用户访问；在符合一条或多条预定规则的条件下，第二个存储柜中出现授权转让的数字内容但同时，第一个存储柜中的该数字内
容会被自动删除。任何用户可以在其登录后的个人界面中列出其合法持有的拟交易的数字内容，也可以发布其想购买的二手数字内容，比如整张专辑或单首音乐。当某用户发布了其拟交易的数字内容后，其他用户可以通过网站或应用商店主页上的查功能，出该交易客体，并要求系统向卖方发出要约。经卖方承诺该交易后，发生交易对象从卖方流转至买方的效果，根据卖方预设的交易条件或根据交易对象的原始著作权人的预设条件，买方可以在线访问、将数字文件下载到本地磁盘、或者从一个本地磁盘转移到另一个本地磁盘。7
可惜的是，“发送即删除”模式被证明是一种失败的尝试。根本原因有两个。第一，获得数字作品的用户，其所获得的仅仅是使用权还是一个以数字介质为载体的作品复制件的所有权，是存疑的。也就是说，一手买家与苹果音乐之间，成立的是许可关系还是转让关系存疑。欧盟法院曾在“甲骨文公司诉用软公司案”8中，认为，“销售是指合同一方收到合同向对方的付款，将属于他的一项有形或无形财产的所有权转让给另一方。若著作权人给用户提供的软件复制件，不管是有形的方式提供还是无形的方式提供，且与用户之间的软件许可协议中写明给用户的是无限期的使用权的话，用户进行了付款，那么该交易的性质是著作权人向用户出售软件复制件，结果是软件复制件所有权的转移”。尽管欧盟法院在本案
7陶乾：《数字出版物二次交易技术评析》，载《现代出版》2017年第1期，第38页。
se1108UsedSoft GmbH v.Oracle International Corp. EU Court of Justice Case C-128/11.
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