专利知识系列讲座
韩晓春
20、外国自然人提出专利申请的资格和程序要求
外国自然人向中国提出专利申请有两种情况，根据巴黎公约、TRIPS协议、以及我国专利法、实施细则及审查指南的规定，对该两种情况在资格上和程序上均有不同的要求。 1、在中国有经常居所
巴黎公约第3条规定：“本联盟以外各国的国民，在本联盟一个国家的领土内设有住所或有真实和有效的工商业营业所的，应享有与本联盟国家国民的同样的待遇”。根据巴黎公约及我国专利法第18条的规定，如果外国自然人在中国有“经常居所”，则具有向中国提出专利申请的主体资格，即我国不再审查申请人的国籍国是否属于巴黎公约成员国或者是否为世贸成员。巴黎公约为何如此规定呢？因为某一外国自然人长期在一缔约国生活和工作，不仅服从、遵守该国的法律，而且通常为该缔约国作出自己的贡献，应当享有该国自然人所享有的待遇。需要注意的是，专利法意义上的“经常居所”与我国民法意义上的“经常居住地”其含义是不同的。民法意义上的“经常居住地”，根据最高法院对民法通则的司法解释，是指“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方”，两者的区别在于是否“连续”。而专利法意义上的“经常居所”，是来源于巴黎 公约的规定，是针对外国自然人是否可以享有居住国获得工业产权的权利。因此，两者的标准是不相同正常的。对专利法第18条规定的“经常居所”，审查指南进行了细化的解释，解释为“提交公安部门出具的可在中国居住一年以上的证明文件”（注1）。该规定亦是符合巴黎公约立法本意的，因为外国自然人来中国工作，不一定要举家均搬迁到中国，大多是家属或亲人仍住在外国，或者是该外国自然人时常回国探亲，或者是家属来中国探亲。因此，如果规定一定要“连续”居住一年以上，是不合理的。需要注意的是，外国自然人如果在中国有经常居所，不仅在主体资格上有申请专利的权利，而且在程序上，可以自己直接提出专利申请，而不必委托专利代理机构。而其接收中国专利局文件的通讯地址，可以是其经常居住地。尽管在中国有经常居所的外国自然人申请专利时，基于其往往不熟悉中国专利申请程序和其他专利制度，通常情况下仍然委托专利代理机构。但法律上，其可以自己直接提出专利申请。
2、在中国没有经常住所
如果外国自然人在中国没有经常住所，其有没有向中国申请专利的主体资格，根据国际条约和专利法的规定，要按如下情况处理：
（1）首先看该自然人国籍所在国是否与我国参加了共同的国际条约或组织，和其所属国或地区是否为世贸成员或巴黎公约成员国。通常是先审查是否为世贸成员，因为，根据“与贸易有关的知识产权协议”（TRIPS协议）的规定，所有世贸成员均要接受巴黎公约中的实质性的条款，这样审查更为简便。需要注意的是，巴黎公约的主体是国家，而世贸成员的主体还包括非国家的独立的关税地区。
（2）外国自然人的所属国如果不是世贸成员或巴黎公约成员国怎么办，就要审查其所属国是否与中国签订有双边条约，相互承认可以在对方国家或地区获得工业产权。如果有这样的协议，则这样的自然人有资格向中国申请专利。
（3）外国自然人所属国仍不符合上述条件怎么办，就要看该自然人是否在世贸成员或巴黎公约成员国有“经常居所”，如果有“经常居所”，仍有资格向我国申请专利。
（4）如果上述条件均没有满足，要看该自然人所属国有关专利的法律规定中是否有互惠条款。即“你给我国国民保护，我就给你国国民保护”的条款，如果有这样的互惠条款，则该外国自然人有资格向中国申请专利；
（5）如果连互惠条款均没有，则根据审查指南的规定，要求申请人提交所属国承认中国国民享有专利权的证明文件。需要注意的是，2001年版审查指南在此问题上与现行审查指南规定是有区别的，按2001年版审查指南，如果没有满足上述条件，但是“在实践中未排除我国申请人向该国家申请专利的权利的，审查员应当依互惠原则处理”，即如果没有该国拒绝我国国民申请专利的先例，推定该国对我国适用互惠原则（注2），而现行审查指南取消了这一句。
规定申请人所属国的条件，主要在于政治上体现国家主权，其政治意义大于实践意义。因为从我国专利制度实施以来，尚未听说过我国最终拒绝某外国国民向我国申请专利的情况。“冷战”结束后，也没有听
说哪一个国家最终拒绝某外国人申请专利的情况。从外国立法例来看，在该问题上亦分为两种立法例。一种是象我国一样，在专利法中将该问题作为国家主权问题对待。还有一种立法例，大多是“老牌”市场经济国家，如美国、德国、俄国和英国等，并不将该问题作为主权问题（注3），即在专利法中没有这样资格的限制性条款。主要原因是，在早期工业化时代，相互申请专利的大多是工业发达的国家，可以忽略该问题。但“后起”的工业发达国家，如日本，在专利法仍有类似于我国的规定（注4）。
外国自然人如果通过了主体资格上的审查，享有向中国申请专利的权利，在程序上，也与中国自然人有区别。如果其在中国没有经常居所，其必须委托我国专利代理机构进行代理，这是审查指南规定的程序上的要求。
注1：参见2006年审查指南第1部分第1章第4.1.3.2节
注2：参见2001年审查指南第1部分第1章第4.1.3.2节
注3：参见汤宗舜著《专利法教程》（第三版）第68页，法律出版社2002年8月出版
注4：参见日本专利法第25条
（查阅讲座全文请搜索“专利知识讲座韩晓春”）
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