文章属性
∙【案 由】非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪
∙【案 号】（2019）苏01刑终768号
∙【审理法院】江苏省南京市中级人民法院
∙【审理程序】二审
∙【裁判时间 】2019.09.16
裁判规则
1.通过植入木马程序的方式，非法获取网站服务器的控制权限，进而通过修改、增加计算机信息系统数据，向相关计算机信息系统上传网页链接代码的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款“采用其他技术手段”非法控制计算机信息系统的行为。
2.通过修改、增加计算机信息系统数据，对该计算机信息系统实施非法控制，但未造成系统功能实质性破坏或者不能正常运行的，不应当认定为破坏计算机信息系统罪，符合刑法第二百八十五条第二款规定的，应当认定为非法控制计算机信息系统罪。
正文
指导案例145号：张某某等非法控制计算机信息系统案
（审判委员会讨论通过2020年12月29日发布）
关键词： 刑事/非法控制计算机信息系统罪/破坏计算机信息系统罪/采用其他技术手段/修改增加数据/木马程序
相关法条：
《中华人民共和国刑法》第285条第1款、第2款
基本案情：
自2017年7月开始，被告人张某某、彭某某、祝某某、姜某某经事先共谋，为赚取赌博网站广告费用，在马来西亚吉隆坡市租住的Trillion公寓B幢902室内，相互配合，对存在防护漏洞的目标服务器进行检索、筛查后，向目标服务器植入木马程序（后门程序）进行控制，再使用“菜刀”等软件链接该木马程序，获取目标服务器后台浏览、增加、删除、修改等操作权限，将添加了赌博关键字并设置自动跳转功能的静态网页，上传至目标服务器，提高赌博网站广告被搜索引擎命中几率。截止2017年9月底，被告人张某某、彭某某、祝某某、姜某某链接被植入木马程序的目标服务器共计113台，其中部分网站服务器还被植入了含有赌博关键词的广告网页。后公安机关将被告人张某某、彭某某、祝某某、姜某某抓获到案。公诉机关以破坏计算机信息系统罪对四人提起公诉。被告人张某某、彭某某、祝某某、姜某某及其辩护人在庭审中均对指控的主要事实予以承认；被告人张某某、彭某某、祝某某及其辩护人提出，各被告人的行为仅是对目标服务器的侵入或非法控制，非破坏，应定性为非法侵入计算机信息系统罪或非法控制计算机信息系统罪，不构成破坏计算机信息系统罪。
裁判结果：
江苏省南京市鼓楼区人民法院于2019年7月29日作出（2018）苏0106刑初487号刑事判决：
一、被告人张某某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币五万元。二、被告人彭某某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年九个月，罚金人民币五万元。三、被告人祝某某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币四万元。四、被告人姜某某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金人民币二万元。一审宣判后，被告人姜某某以一审量刑过重为由提出上诉，其辩护人请求对被告人姜某某宣告缓刑。江苏省南京市中级人民法院于2019年9月16日作出（2019）苏01刑终768号裁定：驳回上诉，维持原判。
裁判理由：
法院生效裁判认为，被告人张某某、彭某某、祝某某、姜某某共同违反国家规定，对我国境内计算机信息系统实施非法控制，情节特别严重,其行为均已构成非法控制计算机信息系统罪，且系共同犯罪。南京市鼓楼区人民检察院指控被告人张某某、彭某某、祝某某、姜某某实施侵犯计算机信息系统犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但以破坏计算机信息系统罪予以指控不当。经查，被告人张某某、彭某某、祝某某、姜某某虽对目标服务器的数据实施了修改、增加的侵犯行为，但未造成该信息系统功能实质性的破坏，或不能正常运行，也未对
该信息系统内有价值的数据进行增加、删改，其行为不属于破坏计算机信息系统犯罪中的对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加的行为，应认定为非法控制计算机信息系统罪。部分被告人及辩护人提出相同定性的辩解、辩护意见，予以采纳。关于上诉人姜某某提出“量刑过重”的上诉理由及辩护人提出宣告缓刑的辩护意见，经查，该上诉人及其他被告人链接被植入木马程序的目标服务器共计113台，属于情节特别严重。一审法院依据本案的犯罪事实和上诉人的犯罪情节，对上诉人减轻处罚，量刑适当且与其他被告人的刑期均衡。综合上诉人犯罪行为的性质、所造成的后果及其社会危害性，不宜对上诉人适用缓刑。故对上诉理由及辩护意见，不予采纳。
（生效裁判审判人员：王斌、黄霞、李涛）
法院评论
指导案例145号
《张某某等非法控制计算机信息系统案》的理解与参照 [1]——对计算机信息系统功能或有价
值数据实施增加、修改，未造成该系统功能实质性破坏或不能正常运行的行为，应认定为非法控制计算机信息系统罪
为了正确理解和准确参照适用第145号指导性案例，现对该指导性案例的选编过程、裁判要点、参照适用等有关情况予以解释、论证和说明。
一、案例选编过程
该案例由江苏省南京市中级人民法院推荐，经江苏省高级人民法院研究室初审、修改、整理，报江苏高院审判委员会讨论通过，同意作为备选指导性案例上报。案例指导工作办公室收到该案例后，经过初审，认为基本符合指导性案例的要求，在征求院内相关业务部门意见后，提交研究室室务会讨论。2020年11月13日，研究室室务会经讨论认为，该案例符合、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）内容，明确了相关法律适用规则，同意作为备选指导性案例，建议修改后报审委会讨论。2020年12月29日，该案例经最高法院刑专会第393次会议讨论，同意作为指导性案例。12月31日，最高法院以法〔2020〕352号文件将该案例编入第26批指导性案例予以发布。
二、本案例的基本情况
（一）简要案情
南京市鼓楼区人民检察院根据刑法第二百八十六条第二款的规定，以破坏计算机信息系统罪指控被告人张某某、彭某某、祝某某、姜某某自2017年7月开始，为赚取赌博网站广告费用，在马来西亚吉隆坡市租住的公寓内，相互配合，对存在防护漏洞的目标服务器进行检索、筛查后，向目标服务器植入木马程序进行控制，再使用“菜刀”等软件链接目标服务器中的木马程序，获取目标服务器后台浏览、增加、删除、修改等操作权限，将添加了赌博关键字并设置自动跳转功能的静态网页上传至目标服务器，提高赌博网站广告被搜索引擎命中几率。截至2017年9月底，4被告人链接被植入后门程序的目标服务器共计113台。
本案主要争议焦点是被告人的行为构成破坏计算机信息系统罪，还是非法控制计算机信息系统罪。
（二）裁判结果
鼓楼区人民法院经审理认为，被告人张某某、彭某某、祝某某、姜某某共同违反国家规定，
对我国境内计算机信息系统实施非法控制，情节特别严重，其行为均已构成非法控制计算机信息系统罪。公诉机关指控4被告人实施侵犯计算机信息系统犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但以破坏计算机信息系统罪予以指控不当。经查，4被告人虽对目标服务器的数据实施了修改、增加的侵犯行为，但未造成该信息系统功能实质性的破坏，或不能正常运行，也未对该信息系统内有价值的数据进行增加、删改，其行为不属于破坏计算机信息系统犯罪中的对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加的行为，应认定为非法控制计算机信息系统罪。依照刑法第二百八十六条第二款等规定，判决4被告人犯非法控制计算机信息系统罪，分别判处4年至2年3个月有期徒刑，并处罚金。
一审判决后，被告人姜某某以一审量刑过重不服判决，提出上诉。南京中院经审理裁定驳回上诉，维持原判。
该案例涉及非法控制计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪的界分问题。非法控制计算机信息系统罪是2009年刑法修正案（七）新增的罪名，且作为选择性罪名与非法获取计算机信息系统罪并列于刑法第二百八十五条第二款。对于非法控制计算机信息系统罪，法条表述很笼统，司法解释也未有具体的解释，学理上也只是从字面的基本含义作一些浅见的阐述。
因刑法第二百八十六条第二款对破坏计算机信息系统罪的罪状有对计算机信息系统数据等实施删除、修改、增加操作的明确规定，故对于类似本案例中行为人非法侵入计算机信息系统后，植入木马程序、广告网页链接代码等一系列的修改、增加行为，实务中多有根据刑法第二百八十六条第二款的规定，认定为破坏计算机信息系统罪。如（2014）郑刑一终字第91号被告人郭加得等人破坏计算机信息系统案，（2019）川0702刑初64号被告人汪某某、罗某某等人一审破坏计算机信息系统案，及（2019）川07刑终343号二审非法控制计算机信息系统案（该案一审以破坏计算机信息系统罪定性，二审改判为非法控制计算机信息系统罪）。侵入、非法控制等计算机信息系统犯罪，大多存在修改、增加的操作行为，如果一概以破坏计算机信息系统定性处刑，其他罪名设置岂不失去意义？这种倾向的出现，使得“破坏计算机信息系统罪已经具有了沦为新型口袋罪名的趋势”。 [2]
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