一、商业名称权的取得
一般而言，商业名称选定后，非经登记公示不能取得专有使用权，同时商业名称登记公示也是维护交易安全和交易秩序的需要。目前，大多数国家都要求商业名称只有经法定程序注册登记后，才具有排他性的效力，否则，就不具有对抗第三人的法律效力。例如，瑞士债务法第954条规定，必须在商业登记机关方可取得商主体身份者，其商业名称必须登记注册；《德国商法典》第29条规定，每一位商人都负有义务将他的商号向其商业所在地商事登记法院申报登记，只有申报登记才具有法律效力。我国《商业名称登记管理规定》第3、29条作了相应规定。 从国际社会立法的现状来看，对名称专用权的保护范围呈现出更为宽松的趋势，即立法既确认和保护已注册的商业名称，同时也保护未注册的商业名称。《保护工业产权巴黎公约》第8条规定：“厂商名称应在本联盟一切国家受到保护，没有申请或注册的义务，也不论是否为商
标的一部分。”《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》第48条规定：“尽管任何法律或规章规定了任何登记商号的义务，这种商号即使在登记前或者未登记，仍然受到保护，而可以对抗第三者的非法行为。”
二、商业名称权的法律性质
对于商业名称权的法律性质，一向有着不同的见解。理论界主要有三种观点：其一，人格权说。认为商号权因商号登记前后的不同而有差别。商号登记前具有人格权的性质，商号登记后则具有财产权的性质。其二，财产权说。认为商号权不因商号的登记前后而有差别，它仅具有财产权的性质。其三，折衷说。认为商号权不因商号的登记前后而有差别，它兼具有人格权和财产权的性质。[1]
从理论上讲，商业名称权是商业表示自己的名称所生之权，和自然人的姓名权有同样的性质，因而商业名称权不应因登记与否而有差别。所以商号，无论登记与否，首先是应受保护的人格权。
在登记以后，商业名称权在一定地域范围内取得专用排他的效力，即知识产权的效力。所
谓知识产权是指基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。[2]所谓工商业标记依法产生的权利主要是指商标、商号、产地名称等。作为知识产权，商号的人身权性质很弱，财产权性质很强。在此时商业名称依附于一定的营业及其商誉，要想取得对抗第三人的效力，必须经过登记公示以取得公信的效力。在此种情况下，商业名称权取得知识产权的效果必须通过登记才可创设，这正是登记具有创设功能的表现之一。因为商业名称权象商标权一样，都是生活中无体财产权，为保障其权利取得和变动，所以设计登记制度，而且使之具有创设功能。[3]尽管从国际社会立法的现状来看，对名称专用权的保护范围呈现出更为宽松的趋势，即立法既确认和保护已注册的商业名称，同时也保护未注册的商业名称。但已注册名称和未注册名称受到知识产权法保护的实际可能和范围还是有很大差别的。
从现代社会的实际需要看，对商业名称权的保护日益扩张到制止不正当竞争和保护消费者权益的价值取向。对商业名称专用权进行法律保护的基本目的，在于防止已获法律保护的商业名称为他人以同样或近似的名称使用，以维护正常的竞争秩序。
总之，商业名称权既有人格权的性质，又有知识产权的性质，同时也有商业维护自己的正当竞争权、排斥同业竞争者不正当竞争的权利性质。所以其保护手段和方法也可以有人格权、知识产权和反不正当竞争权等多种保护机制。
三、商业名称权的法律保护
世界各国对商业名称进行法律保护存在着不同立法模式：（1）在民商法中加以规定。商业名称是商业在活动中为表彰自己而使用的名义，是人格的载体，是商业存在的最基本的法定必备要件。为此，一些国家从民商事主体的角度，在民、商法典中对商业名称作了规定。如《日本商法典》第一编专设“商号”一章；瑞士《债权债务法》第四编即为“商业登记，商业名称、商业帐簿”。我国的《民法通则》、《公司法》对商业名称作了规定。（2）以特别法的形式加以规定。如英国制定有1985年商业名称法，我国也制定有《商业名称登记管理规定》。这种立法体例，能将商业名称这一特殊问题从传统的民商法典中单列出来，进行全面展开，予以特别保护。 （3）在知识产权法中加以规定。商业名称作为无形财产，属知识产权的范畴。从各国国内立法看，西班牙、葡萄牙、巴西的工业产权法，英国、美国、德国的商标法，都分别对商业名称的保护作了规定。例如美国《1946年兰哈姆商标法》对商标和商号作了定义并统一纳入到该法的保护，但同时规定，商标在联邦政府一级注册，商号在州一级政府注册。[4]（4）在竞争法中加以规定。商业名称作为商业商誉的载体，代表着商业的形象，是市场竞争中的一个重要法码。防止商业名称的滥用以及淡化商誉，禁止不正当竞争，已成为各国竞争立法的重要内容。在上述立法形式中，大多数国家并不固守单一的立法
形式，往往运用综合性的立法模式，从多角度、多层次进行系统调节，以便相互配合和补充，发挥立法的整体效应。如德国通过《民法典》、《商法典》、《商标法》、《反不正当竞争法》等法律形成了对商业名称的系统保护的法律网络。
值得注意的是，国际社会已越来越重视对商业名称的知识产权法和竞争法保护。对商业名称专用权保护与促进经济竞争，既相互一致、相辅相成，又有相互冲突的一面。既然知识产权与竞争法存在潜在的矛盾和冲突，那么按照一定的原则和方法来协调和避免这种矛盾和冲突极为必要，以维护法治系统内部的和谐统一。[5]为协调其冲突，这就需要把商业名称专用权的效力限定在一定范围。所以，在平衡和协调多元利益的基础上，大多数国家将商业名称的专用权限于一定的行政区划和行业领域，即商业对其名称只在一定的区域和所在行业内拥有专用权，在该地区和相同行业范围内，注册机关不给予其他商业以相同或相近的商业名称注册，其他商业擅自使用相同或相近的已注册的名称视为侵权，权利人有权提出救济请求。当然这也有例外，比如现代社会兴起的对驰名字号的特殊保护。知识产权和竞争法的相互促进和相辅相成表现在对消费者的保护上，[6]具体表现为：在竞争法中强化了对知识产权的特殊保护，在知识产权立法中把禁止不正当竞争权视为其基本的内容和权属加以规定。商业名称权的保护集中体现了这一法律现象。《建立世界知识产权组织公约》、《班吉协定》的附
件5《商号与不公平竞争》、《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》都将厂商名称权和制止不正当竞争权纳入同一体例。这些法律文件甚至也直接把商标、商号和不正当竞争纳入同一体系。商标和商号的性质、地位和制度存在明显的区别。但在竞争关系中，人们已越来越多地看到其联系和共性，因为侵犯商标权和假借他人名义往往交织在一起，因而一些国家在商标法中也充实了对商业名称权的保护。[7]在商业名称的使用有违公平竞争时，对商业名称使用进行限制。比如最近在中国服装业出现这样一种现象，一些商业将国外知名服装商标商业如苹果、登喜路、圣罗兰等作为商业名称，委托一些中介机构到香港注册登记公司，并以商业代理的身份出现在中国市场。这种行为给国内的服装商业带来了不公平的竞争和生存危机。[8]这种做法逃过了商标法和商号法的规制，但明显造成了不公平竞争的后果，所以需要采用竞争法的手段来限制商号的滥用。因此在中国对商业名称进行知识产权法和竞争法的保护已是需要认真考虑的问题。
注释：
[1] 参见户田修三、中村真澄著《商法总则－商行为法》，清林书院，第56页。
[2] 刘春田主编《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2000年版，第3页。
[3] 曾世雄著《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001年版，第91页。
[4] [美]查尔斯·R·麦克马尼斯著《不公平贸易行为概论》，陈宗胜、王利华、候利宏译，中国社会科学出版社，1997年版，第59、63页。
[5] 王先林著《知识产权与反垄断法-知识产权滥用的反垄断问题研究》，法律出版社，2001年版，第87页。
[6] 王先林著《知识产权与反垄断法-知识产权滥用的反垄断问题研究》，法律出版社，2001年版，第85页。
[7] 谢晓尧、刘恒《论商业名称的法律保护》，载于《中山大学学报》1997年第3期，第49页。
[8] 吴尚《百元买“国际名牌”，万元作“中国代理”》，载于《中国工商报》2001年9月27日。
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