叶某某与无锡肯德基有限公司、北京电通广告有限公司上海分公司侵害著作权纠纷上诉案 文章属性
∙【案 由】著作权权属、侵权纠纷
∙【案 号】(2011)苏知民终字第0018号
∙【审理法院】江苏省高级人民法院
∙【审理程序】二审
∙【裁判时间 】2011.12.01
裁判规则
字库的免费版不允许进行二次开发或用于商业目的，应当是指对该免费版的软件或者字库等工具本身进行二次开发或用于商业目的，而不是指字库工具的使用结果用于商业目的。张贴“新春快乐”、“虎到福到”等招贴材料是中华民族的传统祈福习俗，不能因其属于经营性主体而认定其所有行为均系经营性行为，此行为不属于商业性使用。
正文
叶某某与无锡肯德基有限公司、北京电通广告有限公司上海分公司侵害著作权纠纷上诉案
江苏省高级人民法院
民事判决书
(2011)苏知民终字第0018号
上诉人(原审原告)叶某某。
委托代理人周国忠、周颖颖，江苏周国忠律师事务所律师。
上诉人(原审被告)无锡肯德基有限公司，住所地江苏省无锡市后西溪1号。
法定代表人刘茂坤，该公司董事长。
委托代理人张玉瑞，北京市科华律师事务所律师。
原审第三人北京电通广告有限公司上海分公司，住所地上海市南京西路128号2104室。
负责人小宫源太郎，该公司总经理。
委托代理人汪文杰，上海市致真律师事务所律师。
上诉人叶某某、上诉人无锡肯德基有限公司(以下简称无锡肯德基公司)因与原审第三人北京电通广告有限公司上海分公司(以下简称电通上海分公司)侵犯著作财产权纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院(2010)锡知民初字第0078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月10日受理后，依法组成合议庭，于2011年3月24日、4月21日公开开庭审理了本案。上诉人叶某某的委托代理人周国忠、周颖颖(第二次庭审到庭)，上诉人无锡肯德基公司的委托代理人张玉瑞，原审第三人电通上海分公司的委托代理人汪文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
叶某某一审诉称：2007年7月，其首创“叶某某毛笔行书字体”，并于2008年1月向江苏省版权局申请登记，作品登记号为：作登字10S-2008-F-005号。无锡肯德基公司未经叶某某许可，擅自在72家门店的多处招贴宣传资料中大量使用叶某某享有著作权的书法作品，侵害其著作权，请求法院判令无锡肯德基公司：1、立即停止侵犯著作权行为、并在侵权行为造成的影响范围内公开登报赔礼道歉；2、赔偿叶某某经济损失人民币1440000元，以及公证费2
088元、查档费390元、律师费38400元，合计1480878元；3、承担本案诉讼费用。在庭审中，叶某某撤回了要求无锡肯德基公司停止侵犯著作权行为的诉讼请求。
无锡肯德基公司一审辩称：1、叶某某不享有涉案文字的著作权，其提交的书法原稿与无锡肯德基公司使用的文字并不相同，无锡肯德基公司使用的是叶某某毛笔行书简体字体软件自动生成的字，现在著作权法并不保护软件中的单个字；2、无锡肯德基公司没有实施侵权行为，含有涉案文字的招贴材料是无锡肯德基公司委托第三人电通上海分公司制作的，无锡肯德基公司没有过错，不应承担责任，而且电通上海分公司使用的是可以免费下载的叶某某毛笔行书简体字体软件，下载时没有任何权利限制的文字或提示，也不构成侵权；3、含有涉案文字的招贴材料与无锡肯德基公司销售的产品无关，没有产生利润。请求法院驳回叶某某的所有诉讼请求。
第三人电通上海分公司一审述称：1、叶某某没有举证其是叶某某毛笔行书简体字体软件的权利人，不具有诉讼主体资格；2、叶某某主张的是美术作品侵权，而电通上海分公司使用的是可以免费下载的字体软件，并非同一法律关系客体；3、电通上海分公司合理使用叶某某毛笔行书简体字体软件，不存在侵权行为；4、叶某某提出的赔偿数额没有依据。
一审法院查明：
2008年1月3日，叶某某在江苏省版权局对“叶某某毛笔行书字体”进行了作品著作权登记，作品登记号为：作登字10S－2008－F－005号，作品类型为美术作品（书法），作者和著作权人均为叶某某。《作品登记表》后附有“叶某某毛笔行书字体”的全部内容，其中有“新”、“春”“快”、“乐”、“虎”、“到”、“福”等字。根据《作品登记表》载明的内容，该作品完成日期为2007年10月1日，2007年10月2日首发于中华签名网论坛。目前中华签名网依然提供“叶某某毛笔行书字体”的下载，并显示有版权声明：叶某某系列字体受版权保护，本字体只供交流学习使用，未经授权不得用于商业用途，如需购买使用权请。
2010年2月10日下午，根据江苏周国忠律师事务所的申请，江苏省无锡市锡城公证处（以下简称锡城公证处）公证员丁瑛菁和公证员助理苏彩霞与江苏周国忠律师事务所代理人周颖颖先后来到位于无锡市蠡溪路家乐福奥林花园店内的肯德基门店、位于五爱路与人民路交界处百脑汇科技大厦内的肯德基门店、位于崇安寺的肯德基门店（人民路旁），由周颖颖利用锡城公证处照相机，对上述三家肯德基门店及门店内所粘贴的招贴材料拍摄了照片。并将上述拍摄照片冲印一式四份。照片中显示，上述招贴材料中包含有“新”、“春”“快”、“乐”、“虎”、
“到”、“福”等美术字体。锡城公证处出具(2010)锡证民内字第757号公证书，证明与公证书相粘连的照片共二十二张系申请人的代理人周颖颖在现场拍摄照片并冲印所得，照片内容与当时现场情况相符。
在庭审中，无锡肯德基公司和电通上海分公司提出，(2010)锡证民内字第757号公证书中所附照片上显示的招贴材料中的“新”、“春”“快”、“乐”、“虎”、“到”、“福”等七字与叶某某提供的“叶某某毛笔行书字体”原稿中的相应七个字相比，有一定区别，表现在：1、原稿“新”的左半边有一个提笔，而被控侵权的“新”字没有提笔；2、原稿“春”字在下部的“日”的形状上与被控侵权的“春”字不一样；3、原稿“快”、“乐”字笔划比较粗糙，被控侵权的“快”、“乐”字比较光滑；4、原稿“福”字的右边的“田”字是空心的，“口”字下边有一个突出，被控侵权的“福”字的右边的“田”是实心的，“口”字下边无突出；5、原稿“到”字的左半部的“土”字是空心，被控侵权的“到”字相应部位实心，两者笔划也有不同；6、原稿“虎”字头上一横与中间的“七”与被控侵权的虎”字相应部位也不同。
另查明，无锡肯德基公司成立于1993年2月24日，在江苏省区域内的无锡市、镇江市、泰州市设立有七十余家分支机构（门店）。
2009年12月，无锡肯德基公司的股东百胜（中国）投资有限公司委托电通上海分公司进行“2010年春节”活动相关画面设计，电通上海分公司最终设计完成“福贴”、“腰线、楼梯贴”等内容，初稿与精稿的合计设计费用为11000元。无锡肯德基公司与电通上海分公司一致确认，上述“福贴”、“腰线、楼梯贴”即(2010)锡证民内字第757号公证书所附照片中显示的招贴材料。在庭审中，电通上海分公司称，其设计人员在制作过程中，通过新浪网下载了“叶某某毛笔行书简体”字体软件，并将“新”、“春”“快”、“乐”、“虎”、“到”、“福”等字使用于“福贴”、“腰线、楼梯贴”招贴材料中，最终由百胜（中国）投资有限公司确认了该设计方案，并交由无锡肯德基公司使用。
又查明，2010年5月11日，江苏省无锡市梁溪公证处（以下简称梁溪公证处）根据无锡肯德基公司的申请，对叶某某新浪博客及新浪网等网页内容进行证据保全，并出具(2010)锡梁证经内字第4047号公证书。该公证书显示，在新浪网有“叶某某毛笔行书简体”字体软件下载，发布公司为中华签名网，授权方式为免费版，更新日期为2007－7－26。在庭审中叶某某、无锡肯德基公司和电通上海分公司一致确认，该软件在下载及安装中没有出现权利限制的文字或提示。
再查明，叶某某为本案诉讼支出公证费2000元、冲印费88元、律师费38400元、工商查档费390元，共计40878元。
本案一审中的争议焦点为：一、“叶某某毛笔行书字体”中的“新”、“春”“快”、“乐”、“虎”、“到”、“福”等七个字是否可以作为作品获得著作权法的保护；二、无锡肯德基公司在招贴材料中使用“新”、“春”“快”、“乐”、“虎”、“到”、“福”等七个字是否构成对叶某某的著作权侵权；三、如果构成侵权，无锡肯德基公司应承担的法律责任。
一审法院认为：
一、“叶某某毛笔行书字体”中的“新”、“春”“快”、“乐”、“虎”、“到”、“福”等七个字可以作为作品获得著作权法的保护。
著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。美术作品则是指绘画、书法、雕塑等以线条、彩或其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。国家标准统一了汉字的基本字型、笔画。在国家标准的基础上，每个人可以根据自己的审美，对每个汉字字符进行创作，此创作体现出作者的独创性。
“叶某某毛笔行书字体”已经过国家版权部门的著作权登记，亦可说明其本身属于著作权法所称的作品。该字体是由一个一个的汉字组成，这些汉字的排列本身不具有独创性，字体的独创性最终体现在每个汉字的字形上。“叶某某毛笔行书字体”中的每个汉字是在国家标准的基础上创作形成，具有其独特的汉字风格、笔型和结构特点。为了保证“叶某某毛笔行书字体”在整体上能体现统一的风格并富有美感，作者不仅要保证其中的每个汉字和字符具有美感，还需要不断修改和完善字形的间架结构，这一过程也必然要求作者付出独创性劳动。因此，“叶某某毛笔行书字体”中的每个汉字均具有独创性，属于以线条构成的具有审美意义的书法美术作品，具备著作权法规定的美术作品的构成要件。
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