北京同义圣商贸有限公司等与国家知识产权局二审行政判决书 【审理法院】北京市高级人民法院
【审理法院】北京市高级人民法院
【审结日期】2020.11.25
【案件字号】(2020)京行终5316号
【审理程序】二审
【审理法官】孔庆兵吴斌刘岭
【审理法官】孔庆兵吴斌刘岭
【文书类型】判决书
【当事人】北京同义圣商贸有限公司;国家知识产权局;北京鹭润国际贸易有限公司
【当事人】北京同义圣商贸有限公司国家知识产权局北京鹭润国际贸易有限公司
【当事人-公司】北京同义圣商贸有限公司国家知识产权局北京鹭润国际贸易有限公司
【代理律师/律所】高燕北京大成（南京）律师事务所
【代理律师/律所】高燕北京大成（南京）律师事务所
【代理律师】高燕
【代理律所】北京大成（南京）律师事务所
【法院级别】高级人民法院
【终审结果】二审维持原判
【字号名称】行终字
【原告】北京同义圣商贸有限公司;北京鹭润国际贸易有限公司
【被告】国家知识产权局
【本院观点】本案二审的争议焦点为：一、诉争商标的注册是否违反2001年商标法第二十八条的规定；二、诉争商标的注册是否违反2001年商标法第十五条的规定。 【权责关键词】合法违法第三人物证质证新证据维持原判 【指导案例标记】0
【指导案例排序】0
【本院查明】经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标及各引证商标档案、被诉裁定、商标评审阶段及原审诉讼阶段各方当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。 在二审诉讼阶段，同义圣公司主张来威拉公司与法国特选吉娜朵公司存在经销关系的证据系其在原审诉讼阶段提交的证据2、8、13、14（该序号系同义圣公司向原审法院提交的证据序号，原审判决所列序号为2、8、12），并向本院提交了以下主要证据： 1．原审诉讼阶段证据14的物证； 2．北京山天大蓄知识产权顾问股份有限公司（简称山天大蓄公司）出具的说明、遗漏的证据材料、同义圣公司法人与山天大蓄公司承办人往来的邮件、记录，其中说明载明：同义圣在原审诉讼阶段提交的证据，系因代理机构工作 失误，故同义圣公司在商标评审阶段未向商标评审委员会提交；遗漏的证据材料系2010年10月到2011年期间来威拉公司与法国特选吉娜朵公司的交易材料及翻译件，交易材料为域外证据，未经公证认证，翻译件为自行翻译。 鹭润公司认可证据1的真实性，但不认可证明目的，不认可证据2的真实性。国家知识产权局对上述证据未发表质证意见。 经向国家知识产权局核实，其确认在原审诉讼阶段已收到原审法院寄送的相关证据材料。 另查，同义圣公司在原审诉讼阶段提交的证据中，证据2的交易材料显示：交易双方为法国特选吉娜朵公司及来威拉公司，商品为生蚝，商标为“GILLARDEAU"，日期在诉争商标申请日前；证据8的邮件截图中仅一份邮件时间在诉争商标申请日前，显示了“GILLARDEAU"及生蚝，其余邮件时间在诉争商标申请日之后；证据12的部分邮件、发票、发货单日期在诉争商标申请日前，显示了斯佰沙吉娜朵公司及来威拉公司，商品为生蚝，品牌为“GILLARDEAU"。 以上事实，有同义圣公司在原审诉讼阶段及二审诉讼阶段提交的证据、当事人陈述及工作笔录予以佐证。
【本院认为】本院认为，本案二审的争议焦点为：一、诉争商标的注册是否违反2001年商标法第二十八条的规定；二、诉争商标的注册是否违反2001年商标法第十五条的规定。 关于同义圣公司在原审诉讼阶段提交的诉争商标原注册人来威拉公司与法国特选吉娜朵公司存在
经销关系的证据是否应予考虑。我国行政诉讼法虽未禁止相对人在行政诉讼中提交新证据，但举证权利应当依法行使，不得滥用。同义圣公司在行政诉讼阶段提交的证据并非在被诉裁定作出后基于新的事实形成的证据，其在行政程序阶段未向国家知识产权局提交上述证据虽解释为商标代理机构工作人员失误，但该理由并不是未能及时提交的正当理由。同义圣公司主张的因商标代理机构的原因而遗漏的证据为域外证据，未经公证认证，翻译亦系自行翻译，且与其在原审诉讼阶段提交的证据并不完全一致。原审法院未予考虑，并无不当。为实质性解决纠纷，本院从保障当事人的实体权利考虑，在当事人发表质证意见的基础上，一并予以评述。 原审法院仅认为同义圣公司在原审诉讼阶段提交用以证明诉争商标原注册人与法国特选吉娜朵公司存在经销关系的新证据并非被诉裁定作出的依据，进而未予评述。根据在案事实，上述证据均系诉争商标申请日之前的证据，同义圣公司关于部分证据系被诉裁定作出之后基于新的事实产生，且原审法院不予审查实质上剥夺了其举证权利的理由缺乏依据，本院不予支持。 依据二审查明的事实，国家知识产权局在原审诉讼阶段已经收到同义圣公司向原审法院提交的证据。同义圣公司关于国家知识产权局未收到同义圣公司在原审诉讼阶段提交的证据，原审法院程序违法的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。 2001年商标法第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商
品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。 商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。 本案中，诉争商标标志由汉字“吉拉多"构成。引证商标一标志由英文字母“GILLARDEAU"构成，尚无证据证明该英文字母具有明确含义，即使同义圣公司将其译为“吉娜朵"亦在诉争商标申请日之后。“吉拉多"亦无固定含义，在案证据不能证明在诉争商标申请日前“吉拉多"与“GILLARDEAU"已经形成了对应关系。诉争商标与引证商标一若同时使用在各自核定使用商品上，相关公众施以一般注意力时，不易导致对商品来源产生混淆、误认。故诉争商标与引证商标一未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决和被诉裁定对此认定正确，本院予以支持。 2001年商标法第十五条规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。 同义圣公司在原审诉讼阶段提交的证据可以证明在诉争商标申请日前，诉争商标原注册人来威拉公司与法国特选吉娜朵公司有多次“GILLARDEAU"
生蚝商品的交易行为，可以认定在诉争商标申请日前，来威拉公司与法国特选吉娜朵公司在“GILLARDEAU"生蚝商品上存在代表、代理关系。但在案证据不能证明两公司在“吉拉多"商标的相关商品上存在代表代理关系，且无任何证据证明法国特选吉娜朵公司在诉争商标申请日前在生蚝等商品上在先使用了“吉拉多"商标。诉争商标申请日前，“GILLARDEAU"商标已为第31类商品上的注册商标，对注册商标的保护不是2001年商标法第十五条适用要件。诉争商标现权利人鹭润公司的商标申请注册情况以及诉争商标的使用情况并非诉争商标的注册是否违反2001年商标法第十五条的考量因素。故诉争商标的注册未违反2001年商标法第十五条的规定。同义圣公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。同义圣公司与鹭润公司的其他商标争议可以通过其他渠道予以解决。 原审法院依据在案证据载明的内容将被诉裁定中多处“吉娜多"表述认定为笔误并予以纠正，并无不当。同义圣公司关于原审法院的上述行为系包庇与纵容国家知识产权局审查员的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。 同义圣公司的其他上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，故应予维持。同义圣公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由北京同义圣商贸有限公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。
【更新时间】2021-11-02 05:58:46
【一审法院认为】北京知识产权法院认为：本案实体方面适用2001年商标法，在程序方面适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）。引证商标二的优先权申请日期晚于诉争商标申请日，不能成为诉争商标注册的在先权利障碍。诉争商标与引证商标一未构成近似商标。诉争商标的注册未违反2001年商标法第二十八条的规定。同义圣公司在原审诉讼阶段主张诉争商标的原注册人系同义圣公司关联公司法国特选吉娜朵公司在我国大陆地区的经销商，但其在商标评审阶段提交的证据7关于诉争商标原注册人向法国特选吉娜朵公司采购“GILLARDEAU"品牌产品的发票及翻译文本实际对应内容为其他公司的商标注册列表，该证据尚不足以证明诉争商标原注册人与同义圣公司关联公司存在代理或代表关系。
【二审上诉人诉称】同义圣公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定，其上诉理由为：一、国家知识产权局未收到同义
圣公司在原审诉讼阶段提交的证据，原审法院程序违法；二、同义圣公司未向国家知识产权局提交诉争商标原注册人来威拉公司与法国特选吉娜朵公司存在经销关系的证据并非主观上怠于举证，而是代理机构的过错，原审法院应予考虑；三、原审判决仅罗列同义圣公司在原审诉讼阶段提交的证据名称，完全没有审查相应的证明目的以及对应的事实内容，这些事实均影响2001年商标法第十五条、第二十八条的法律适用；四、同义圣公司在原审诉讼阶段提交的部分证据系被诉裁定作出之后基于新的事实产生，原审法院不予审查实质上剥夺了同义圣公司的举证权利；五、诉争商标与引证商标一构成近似商标；六、诉争商标的注册违反了2001年商标法第十五条的规定；七、原审法院将被诉裁定多处“吉娜朵"写成“吉娜多"解释为笔误，系包庇与纵容国家知识产权局审查员；八、同义圣公司提交的证据不被采纳，可能使吉娜朵生蚝在经销中面临与“吉拉多"生蚝共存，相关公众误认“吉拉多"即是法国“GILLARDEAU"生蚝，侵害社会公众的利益，同义圣公司的权利得不到救济，必然损害我国在国际社会中的形象。
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