杨珮茹
内容提要：基于知识产权保护的地域性和独立性原则，在涉外知识产权案件中，知识产权国际条约并不当然具有优先适用的效力。在理论上，知识产权国际条约的生效方式、效力层级和可援引性问题都会直接影响知识产权国际条约在国内法院的适用。实践中，涉外知识产权案件适用国际条约的情形主要有直接适用、与国内法并列适用以及援引条约以解释国内法或直接援引条约的原则。我国应根据条约适用的理论，区分知识产权国际条约的属性，以高标准保护知识产权的结果为导向，选择适用保护标准高于国内法的国际条约。 关键词：知识产权国际条约TRIPS协定保护工业产权巴黎公约保护文学和艺术作品
伯尔尼公约准据法
Abstract:Guided by the principle of territoriality and the independence of intellectual property rights, international IP treaties are not always naturally applied in domestic judicial practice・Theoretically,the application of international IP treaties in domestic courts are significantly influenced by the way in which the treaties take effect,the legal hierarchy of the treaties comparing to domestic laws,and the extent to w
hich the treaties can be cited.In Chinese judicial practices,the international IP treaties can be applied to foreign-related IP cases in the following ways,namely,direct application,juxtaposing domestic laws and international IP treaties, citing treaties to explain domestic laws,or citing treaties directly.Based on treaty application theories,the paper suggests developing a result-oriented approach and,considering the attribute of certain IP treaties,apply the treaties that provide higher standards of p rotection comparing to domestic law.
Key Words:international IP treaty;Agreement on Trade-Related Aspect of Intellectual Property;Paris Convention for the protection of Industry Property;Beme Convention on the Protection of Literary and Artistic Works;applicable law
引言
随着我国对外经贸合作的开展，因国际贸易、外商投资等引发的涉外知识产权纠纷数量激增。为求平等保护中外主体的合法权利，提出，要在国内进一步健全公正高效权威的纠纷解决机制，增强知识产权司法的国际影响力和公信力。①自2013年我国提出“一带一路”倡议，并将知识产权制度作为与沿线国进行经贸合作的突破口之一以来，②我国不断加强对知识产权保护。一方面，党的十九大报告提出“强化知识产权创造、保护、运用”，为积极响应党和国家的号召，近年来与知识产权保护有关的各项意见密集出台。③另一方面，我国知识产权司法体系不断向专门化和专业化方
作者简介：杨珮茹，中国人民大学法学院国际法学专业博士研究生
①《关于全面加强知识产权司法保护的意见》(法发(2020)11号)。
②在2015年发布了《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》，其中明确提到要公正高效地审理知识产权等涉外民商事案件，营造公平公正的营商投资环境。
③2015年12月，国务院发布的《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》明确提出："到2020年，在知识产权重要领域和关键环节改革上取得决定性成果”。2016年底，发布了《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》，其中多次强调知识产权司法保护工作。2019年11月24H，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》，要求加强知识产权保护，进一步完善制度、优化机制。
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知识产权国际条约在我国法院的适用
向改革。2014年，北京、上海、广州等地成立知识产权法院。④2019年，新设知识产权法庭，专门负责审理上诉案件。⑤上述机构近年来培养了一大批专精于解决知识产权纠纷的法官，各
法院的收案数量也逐年增加。以北京知识产权法院为例，从2015年设立之初审理案件3507件，至2019年审理案件18,574件，短短五年，案件数量增至五倍以上。⑥基于近年来公布的司法案例，不难发现，随着国际经贸合作的开展，越来越多的案件涉及到知识产权国际条约在我国法院的适用问题。但遗憾的是，我国学界和实务部门对于知识产权国际条约在我国法院适用的法律依据和具体路径始终未有定论。虽然1986年《民法通则》第142条和2013年1月7日起实施的《关于适用仲华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称“《法律适用法司法解释(一)》”)第4条中有所规定，⑦但从涉外知识产权案件的审判实践来看，法官对上述法律规定的理解并不统一，司法裁判中知识产权条约的适用较为随意。本文结合知识产权国际条约的性质与特点，对我国条约适用相关的规定进行解读，并对2013年以来的相关司法案例进行实证研究，着重围绕我国法院对于知识产权国际条约的适用模式及存在的问题展开讨论，构建知识产权国际条约在我国法院适用的理想模式。
一、知识产权国际条约在我国法院适用的理论解读
《法律适用法司法解释(一)》第4条对知识产权国际条约在国内法院的适用问题作出例外规定，明确了知识产权条约在我国的特殊地位。当然，知识产权条约在我国法院的适用，也应当遵循条约在国内法院适用的一般理论。因此，对于知识产权条约在我国法院适用的理论解读，应当从以下两个方面展开：一方面，我国国内有关条约适用规则表述较为模糊，但其立法原意依然值得探寻。对立法原意进行正确解读，对于统一司法实践具有至关重要的作用；另一方面，知识产权国际条约之所以在我国法律规定中成
为例外，与知识产权地域性保护和独立性保护的特点密不可分。实际上，知识产权国际卷竺蠻款本身也对知识产权保护的特性予以充分考量。因此，对于知识产权国际条约文本的分析也不可或缺。
(―)国际条约在国内适用必须解决的三个问题
国际条约在一国国内法院的适用可分为三个问题：一是条约的生效方式，即条约是否需要被转化为国内法才能生效；二是条约的可援引性问题，即条约是否可以作为法院裁判的直接依据；三是条约的效力层级，即条约与国内法冲突时的法律适用顺序问题。⑧要明确条约在我国的适用路径，需要对这三个问题予以明确。
首先，关于条约的生效方式。条约在一国的生效方式取决于一国国内法对于国际法的接受方式，可分为“转化”(transformation)和“纳入”(adoption)两种。⑨在采取"转化"方式的国家，如英
④2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出："加强知识产权运用和保护，健全技术创新激励机制，探索建立知识产权法院。”2014年8月31日，十二届全国人名代表大会常务委员会第十次会议表决通过了全国人名代表大会常务委员会关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定。
⑤《知识产权案件年度报告(2(H9)摘要》指出，2019年共审结3254个案件，a v/zh-cn/news/view-325.html，最后访问日期：2020年5月20日。
⑥从中国裁判文书网上公布的数据来看，北京知识产权各年份审结案件为：2015年3507件，2016年5142件，2017年9564件，2018年14,569件，2019年18,574件，呈现显著的增加趋势。上海、深圳知识产权法院的案件数量增加幅度不如北京，但比设立之初仍成倍增加。
⑦《法律适用法司法解释(-)》第4条规定，涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第142条第2款以及《中华人民共和国票据法》第95条第1款、《中华人民共和国海商法》第268条第1款、《中华人民共和国民用航空法》第184条第1款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。”
⑧美国国际法学者约翰•杰克逊(John H.Jackson)将条约在国内法中的适用分为三个层面的问题：第一，条约是否可以无须转化立法而直接成为国内法体系的一部分；第二，如果条约无须转化即可生效，那么国内机关和个人是否可以在国内法院援引条约；第三，如果允许援引，那么条约和国内法的效力层级如何。See John H.Jackson,The Jurisprudence of G ATT and the WTO-Insights on Treaty Law and Economic Relations,Cambridge University Press,2000,pp.301-304；我国国际法学者李浩培先生也将条约的国内执行分为三个问题：条约在国内法上的接受(转化或并入)；区别自动执行条约和非自动执行条约；国内法上条约与国内法的相互地位。参见李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第313-331页.
⑨李浩培著：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第314页。
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扣识用•2020年第9期
国、意大利、丹麦、以列等，未经转化的条约无法在国内发生效力。⑩而在采取“纳入”方式的国家，如美国、俄罗斯和绝大部分欧盟国家，条约可以直接在国内发生效力，而无须通过相关的国内立法。⑪我国采取的是“纳入”模式，因此从理论上来说，我国参加或缔结的国际条约，经签署和批准后即可在我国国内生效。
其次，关于条约的可援引性。条约在我国国内生效后并不意味着其可以直接被法院在实践中援引，其条款也不会当然地成为法院的裁判依据。世界范围内的许多国家，对于不同条约、乃至同一条约的不同条款的可援引性问题作出了区分。例如，美国将条约区分为“自动执行条约”与“非自动执行条约"，前者可直接被法院援引，后者则须经立法转化为国内法后方可被援引。⑫而包括荷兰、德国在内的欧盟国家，则以条约的“直接效力”称之，其本质依然是依据条约的内容，判断其是否可以在司法实践中直接适用。⑬我国虽然没有对该问题作出明确区分，但是对不同的国际民商事条约在我国法院的可援引性问题确实有所区分。例如，曾多次认可《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）的直接适用效力，⑭而世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）则需要依照我国入世时的承诺，经转化后适用。⑮对于《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）和《保护文学和
艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》），我国法院_直以来都有直接适用的判决。但本文以为，这两个公约的可援引性还需结合其条款的具体内容进行分类讨论。
第三，关于条约的效力层级。知识产权条约与国内法的效力层级问题，即二者冲突时的适用问题，我国法律已经有明确规定。根据1986年《民法通则》第142条第2款和《法律适用法司法解释（一）》第4条的规定，当国际条约与国内法规定不一致时，优先适用国际条约的规定，但对于知识产权条约中已经转化或者需要转化为国内法律的，应当作为例外进行处理。由此可知，无须转化的知识产权国际条约具有高于国内法的效力，但已经转化或需要转化的知识产权条约，其效力并不优先于国内法。
（二）知识产权国际条约在国内适用的'‘二分法”
通过对上述规定的解读可知，我国立法对知识产权条约在我国的适用采取“二分法”，即需要“转化"的知识产权条约的适用与“纳入”的知识产权条约的适用。
首先，需要转化的知识产权条约，不能在我国法院得到直接适用。我国作为一个采取“纳入”制的国家，目前仅明确表示对《TRIPS协定》要采取转化的方式予以适用。因此，《TRIPS协定》属于规定中的例外情况。就《TRIPS协定》而言，无论其规定与我国国内法是否冲突，都不应当直接被我国法院作为裁判依据。因此，《TRIPS协定》的适用路径较为简单：法院只能援引其经转化后形成的国内立法，而非条约本身。
其次，对于“纳入”国内法律体系中的知识产权条约，其是否能成为案件的准据法，也要区分对待。虽然《巴黎公约》和《伯尔尼公约》同大部分国际民商事条约一样，经自动的“纳入”而成为我国国内法体系的一部分，当其与国内法规定不一致时，应优先适用国际条约。但从《巴黎
⑩Anthony Aust,Modem Treaty L aw and P ractice,3rd ecL,Cambridge University Press,2013,pp.181-195.
⑪Duncan Hollis,The Oxford Guide to Treaties,Oxford University Press,2012,pp.371-372.
⑫David Sloss,When do Treaties Create Individually Enforceable Rights?The Supreme Court Ducks the Issue in Hamdan and Sanchez-Llamas, ams'L L.20（2006）,pp.29-37.
®David Sloss,The Role of D omestic Court in Treaty Enforcement—A Comparative Study,Oxford University Press,2009,p.214.
⑭1989年《关于印发〈全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会议纪要〉的通知》指出，鉴于我国已经加入1980年《联合国国际货物销售合同公约》，承担了执行该公约的义务，从1988年1月1日起，我国公司同该公约的其他批准国的公司订立的合同，如未另行选择所适用的法律，将自动直接适用该公约的有关规定，法院应当按公约规定处理它们之间的合同纠纷。在2019年发布的第107号指
导性案例中，对于该公约的直接适用属性再次予以明确，详见（2013）民四终字第35号民事判决书。
⑮《中国加入（WTO）工作组报告书》第67条：“……因此，中国将通过修改其现行国内法和制定完全符合《WTO协定》的新法的途径，以有效和统一的方式实施《WTO协定》。”
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知识产权国际条约在我国法院的适用
公约》和《伯尔尼公约》的内容来看，大部分条款规定的是最低保护标准而不是完全统一的具体规则。⑯因此，优先适用国际条约并不意味着更强的保护力度。如果要达成对当事人利益的最大保护，就需要以条约的条款为单位，将其保护标准与国内法进行比较，选择适用保护水准较高者。这实际上就是对于条约可援引性的区分：当我国已批准加入的条约条款提供的保护水准高于国内法时，该条款具有可援引性，反之则无。
然而，我国法律对于条约条款的可援引性并未作出明确的区分标准，因此就《巴黎公约》和《伯尔尼公约》在个案中适用与否而言，决定的作出者通常是我国各地人民法院。实际上，这也是世界上许多国家的法院都在承担的一个职能，如美国法院需要判断条约是否具有“自动执行”的属性，荷兰法院需要判断
条约是否能够“直接适用”。对于这些采取“纳入”方式的国家而言，条约经签署和批准即自动成为国内法的一部分，借助可援引性的区分，能够为条约与国内法竖起一道“屏障”，起到一个缓冲的效果。本质上来说，这是借助法院的司法能动性，立足条约与国内法的具体内容，对二者关系做出平衡。从我国的司法实践观之，我国法院尚未做好十足的准备来承担这样的职能。而知识产权的地域性保护原则和独立保护原则，使得知识产权条约的适用问题较之普通国际民商事条约更为复杂。因此，有必要对《巴黎公约》和《伯尔尼公约》的特殊属性予以明晰，并依据其条款的具体内容，对上述条约在司法实践中的可援引性问题进行分析。
（三）知识产权国际条约的具体条款可援引性分析
《巴黎公约》和《伯尔尼公约》一直以追求知识产权的平等国际保护为宗旨，并釆取国民待遇和最低保护标准相结合的方法，以保护知识产权所有人的合法权利。二者在诞生之初，就旨在达到一种微妙的平衡：确保知识产权在外国获得保护，并兼顾该外国的国内政策考量。⑰基于此，知识产权国际条约的运作实际上遵循着三项基本原则：国民待遇原则、知识产权独立性原则和地域性保护原则。⑱国民待遇原则旨在保证外国创作者的权利受到保护。独立性原则旨在保证一国不为其他成员国对某些作品或发明予以保护的事实所。在独立性原则下，一国得以拒绝保护违背其公共政策的创作。⑲地域性保护原则意味着，在成员国中获得的知识产权只在该特定国家内具有法律效力。⑳这是因为，尽管国际条约对于知识产权的授予作出了一定程度上的调整，但执行授予行为的仍然是各国国家法律，因此知识产权本身
仍然是地域性的。
从《巴黎公约》和《伯尔尼公约》的具体条款来分析，这两个条约在很大程度上体现了一种“权力下放”的精神。可以说，《巴黎公约》和《伯尔尼公约》从设立之初，就不曾设想要求缔约国将其作为实体性条约在国内法院予以适用。而是通过设立最低标准的方式，要求缔约国将该标准融入其国内法，然后再予以适用。
一方面，从条约的整体内容来看，只有一部分条款涉及私主体的实体权利，另有相当数量的条款是在给缔约国设立义务，而非直接对缔约国国民的相关权利予以保护。《巴黎公约》共30个条款，只有第1条至第12条可以算上实体性条款，其余条款都在对大会组成、条约签署及争端解决等问题作出规定。《伯尔尼公约》共38个条款（不包括附件），只有第2条至第16条是有关文学和艺术作品保护的具体规定，而第17条至21条是针对缔约国设立的义务，其余条款则是一些程序性条款。
另一方面，就条约的具体条款来看，其中虽多见对于缔约国国民权利的保护，但大多通过给缔约
⑯高晓力：《〈关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释(-))的理解与适用》，载《人民司法(应用)》2013年第3期，第19页。
⑰Stephen P.Ladas,The International Protection of L iterary and Artist Property,Volume1:International Copyright and Inter-American Copyright,The Macmillan Company,193&p.365.
⑱G.Dinwoodie,Developing a Private International Intellectual Property Law:The Demise of Territoriality?,51Wm.&Mary L.Rev.711 (2009),pp.711-800.
⑲Toshyuki Kono,Efficiency in Private International Law f369Rucueil des cours361,2013,p.470.
⑳Sam Ricketson&Jane C.Ginsburg,International Copyright and Neighbouring Rights:The Berne Convention and Beyond,2nd ed.,Oxford University Press,2006,para.2.02.
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国设立有关义务的方式，间接地对于私人权利进行保护。大部分条款是原则性的，并未明确权利的具体内容与实施方式等具体事宜。换言之，这些条款都有待缔约国国内立法予以具体化，然后实施。具体而言，《巴黎公约》第1条至第12条为实体性条款，其中有六个条款◎中存在着授权缔约国法律予以具体规定的内容，占比50%；《伯尔尼公约》第1条至第21条为实体性条款，其中有十三个条款㉒中存在着授权缔约国法律予以具体规定的内容，占比62%。《伯尔尼公约》第19条更是直接规定：“如果本同盟成员国的本国法律提供更广泛的保护，本公约条款不妨碍要求适用这种规定。"®因此，《巴黎公约》与《伯尔尼公约》本身并不预设其在缔约国国内法院具有可援引性或直接效力，这也是各缔约国的观点。例如，
美国国会于1988年通过的《伯尔尼公约实施法》明确规定，依据美国法律，《伯尔尼公约》是非自执行条约，美国根据《伯尔尼公约》承担的义务只能通过适当的国内法来执行。㉔本文认为，原则上，这两个国际条约也不需要在我国法院得到直接适用。但是，达到条约所要求的最低保护标准，是每一个缔约国的义务。当国内法的保护标准低于国际条约时，我国法院仍然应当直接适用条约以保护当事人的合法权益。
综上，立足国际条约在国内法院适用的一般理论，考虑到知识产权国际条约的立法精神，知识产权国际条约在国内法院的适用具有特殊性。在实践中，法院不宜采取“一刀切”的做法，而是应当先就条约与国内法的保护水准分别进行比较，而后作出法律适用的选择。然而，我国法院对于国际条约在我国法律体系中的地位以及条约在国内法院适用的理论缺乏足够的认识和理解，因此在法律适用问题上未能形成统一实践。
二、知识产权国际条约在我国法院适用之实践考察
本文选取自《法律适用法司法解释（一）》生效之后的司法案例，以三个代表性国际条约，即《巴黎公约》《伯尔尼公约》和《TRIPS协定》的适用情况进行考察。㉕在涉及上述三个条约的知识产权案件中，我国法院适用法律的整体情况（如表1）所示。
表1知识产权条约在我国法院适用情况统计（2043—2020年）
用模式
条约名总'、直接适用国内法同时适用条约
与国内法
援引条约
解释国内法
援引条约原则直接适用国际条约
《巴黎公约》1011201
《伯尔尼公约》4086610
《TRIPS协定》648220总计482251031
从上表可以看出，在521件案例中，法院直接适用国际条约作为裁判法律依据的案件极少，仅1件；适用国内法的案件占绝对多数，为482件，但在适用国内法裁判的说理依据中却大量引用国际条约；同时适用国内法与国际条约的案例为25件；援引国际条约解释国内法的案例10件；援引国际条约
㉑分别为《巴黎公约》第1条、第4条、第5条、第6条、第7条和第11条。
㉒分别为《伯尔尼公约》第2条、第5条、第6条、第7条、第9条、第10条、第11条、第13条、第14条、第15条、第17条、第19条和第20条。
®《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第19条。
㉔The Beme Convention Implementation Act of1988,Sec.2Declarations:“The Congress makes the following declarations:(1)The Convention for the Protection of L iterary and Artistic Works,signed at Beme,Switzerland,on September9,1886,and all acts,protocols,and revisions thereto(hereafter in this Act referred to as the“Beme Convention w)are not self-executing under the Constitution and laws of the United States.(2) The obligations of t he United States under the Beme Convention may be performed only pursuant to appropriate domestic law."
㉕案例来源综合了中国裁判文书网、北大法宝和无讼网三个数据库的检索结果，并剔除了重复案例，选取时间段为2013年1月7日至2020年5月20日。
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