我国专利侵权损害赔偿现状及问题浅析作者：郑晓蓓来源：《法制与社会》2019年第13期 摘 要 基于“填平原则”设计的专利侵权损害赔偿制度，在司法实践中确定赔偿数额时，呈现出适用前提虚化，大量适用法定赔偿条款，赔偿额度偏低等问题。专利损害赔偿的司法判定出现的“法定赔偿”惯例让判定呈僵化态势，逐渐远离了“填平原则”的客观立场和立法目的。 关键词 专利侵权 损害赔偿 惩罚性赔偿
作者简介：郑晓蓓，华帝股份有限公司，中级经济师，研究方向：民商法。
中图分类号：D923.4 ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;文献标识码：A ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;DOI：10.19387/jki.1009-0592.2019.05.038
2019年1月4日至2月3日，《中华人民共和国专利法（修正案草案）》向全国公众征求意见。此次修正案是至1984年《专利法》颁布以来第四次修正案，距离08修正案恰逢十年。这十年中国每年以GDP不低于6%的增速飞速发展，专利作为国民经济发展的核心技术引擎推动
着“中国制造”向“中国智造”技术转型，随着知识产权意识的增强，尤其是专利意识逐渐增强，专利案件逐年激增并呈现出赔偿数额低、维权成本高，侵权成本低、滥用诉讼浪费资源等问题，这些问题一方面对中小企业的创新源动力设立了屏障，似有“不创新就是等死，创新等于死”的魔咒笼罩;另一方面大企业为了保护自有专利技术，频频发起专利侵权诉讼，但维权成本居高不下，赔偿额度也难以估量，基于现状《专利法》再次修订迫在眉睫。
本次修正案草案中针对《专利法》第65条，关于侵权赔偿数额确定的条款修订如下内容。
（1）新增一至三倍的惩罚性赔偿条款。对于故意侵犯专利权的行为，可以依据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，确定一倍以上三倍以下赔偿数额。
（2）法定赔偿数额最高额从一百万提至五百万。权利人的实际损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均无法估量的，可以依据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，给予十万元以上五百万元以下的赔偿。
（3）新增侵权证据提供制度。人民法院认定侵犯专利权行为成立后，为确定赔偿数额，
在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
虽然，新增的惩罚性赔偿和提高法定赔偿额的条款，能在一定程度解决赔偿额度偏低的问题，但赔偿依据和基数的确定依然不具有实际可操作性，法定赔偿条款将会继续成为专利侵权赔偿的绝大多数的判决依据，前三位的顺位的赔偿条款依旧如同虚设。但对专利侵权损害赔偿制度的探索不能停，本文将在对专利侵权损害赔偿制度及现状深度分析后，提出专利侵权损害赔偿制度探索性新构想。
一、专利侵权损害赔偿制度概述及现状
（一） 专利侵权损害赔偿制度内容
专利权是一种财产权，是一种禁止他人为营利目的实施特定技术的权利 。在我国目前专利制度中专利权的客体包括发明、实用新型和外观，侵犯任意一种都构成专利侵权，而严格意义上专利侵权的法律责任包括行政责任和民事责任，但不包括刑事责任，其中本文仅讨
论专利侵权后的民事责任部分。现行我国《专利法》第65条规定，侵犯专利权的赔偿数额首先需按照权利人因侵权产生的导致的损失确定，在实际损失难以确定的，才按照侵权人因侵权所获得的利益确定，如果权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，再参照该专利许可使用费的倍数合理确定，最后权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院才适用法定赔偿条款，根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
（二） 专利侵权损害赔偿制度目的及原则
《专利法》的立法目的是为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创新，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，故损害赔偿制度的设计也应该围绕该目的和宗旨，关键点应落在鼓励发明和提高创新能力上，创设出一个公平公正的法治市场经济环境，为“科技兴邦”的发展战略保驾护航。而从理性经济人的角度，制度上应该向专利权人倾斜，让侵权和违约变得不经济而无利可图。
专利侵权损害赔偿遵循的是民事损害赔偿原则中的基本原则之一“填平原则”，使用“填平原则”有两要点：一是损失的数额在填补之前是可以确定的;二是通过填补将损失填平，使权
利人在经济上的损失消失。为了规避当事人通过恶意诉讼进行盈利性活动，制度上的设计是对损害赔偿仅限于依据“填平原则”进行处理，并无惩罚性赔偿制度条款设计。第65条仅规定四种方式追究专利侵权的民事法律责任，并且有严格的顺位适用和最高为100万元的法定赔偿限额规则。但近10年的司法实践表明，现有的制度设计极少能“填平”专利权人实际经济损失，绝大多数被侵权的专利权人都因恶意竞争遭受的损失得不到相应的补偿，知识和创新的成果得不到应有的保护。
（三）专利侵权损害赔偿现状
《2018年中国专利调查报告》 中有如下数据显示：
1. 不同专利权人遭遇侵权情况存在显著差异，2018年企业遭遇侵权比例要高于高校、科研单位及个人，占比11.4%。
2. 分权利人类型看，2018年法院判定赔偿额度在10万以下的比例，企业为38.3%，也高于其他主体。
3. 企业研发经费支出多数集中在500万以下，2018年500万以下企业研发经费合计83.7
%，其中10万以下的有24.9%，10-100万的占33%，100-500万的占25.8%。
综合分析上述数据，企业研发投入的成本是呈现出均匀覆盖500万的三个金额段的特点，但法院判赔的金额却集中在10万以下，唯一能合理解释的原因是法院大面积、高频率地适用法定赔偿条款作为判决依据，而这一结论也在众多学者对专利侵权赔偿数额的实证研究中得到印证。
企业因其盈利主体性质，专利研发必定在经济性的基础上进行，故在经济性的驱使下也遭受更高比例的侵权，但企业的判赔金额偏低不足以填平，有悖《专利法》的立法目的，鼓励不了创新但鼓励了抄袭，即便在法院判定侵权成立后其判赔的结果也能在侵权人的利润承受范围内，甚至会作为意图通过侵权来牟利的企业内部核算固定费用的依据，而这与原立法目完全背道而驰。
二、专利侵权损害赔偿现状原因分析及新构想
基于上述现状很容易分析得出，专利侵权判赔法定金额条款适用高频、判赔金额偏低、维权成本高的根源在于以下几点：第一，专利价值和专利侵权损失难以评估;第二，法定赔偿
条款偏低，且无惩罚性赔偿条款;第三，诉讼制度导致侵权成本低，维权成本高。下文将基于上述三点原因分别阐述针对性的解决构想。
（一）完善专利价值评价体系，构建专利赔偿因素模型
基于目前专利侵权赔偿现状呈现的问题，首先是缺乏科学的专利价值评估体系或者说目前的专利价值评估仅停留在制度层面实操性差，而专利侵权赔偿的四种计算方式中的实际损失、侵权获利、专利许可费和专利本身的价值有着密切关系，这三种计算方式的数据基础如果不能建立在专利本身的价值上，将得不到客观评估。其次完善了专利价值体系后，专利赔偿的因素模型也是缺失的，将导致法官在实务中判决过于自由裁量，若能基于因素模型得出的判赔据科学性会更高，法官的自由裁量结果会更接近实际情况，更能实现“填平原则”。
（二）规定惩罚性赔偿制度及操作细则
惩罚性赔偿制度已在本次修正案征求意见稿中明确，但何种情况适用惩罚性赔偿条款，以及1-3倍的赔偿额又该如何自由裁量，其中定性和定量的标准都有待细化和指南。首先，针对适用惩罚性赔偿条款的主观要素是对“故意”的判断，该判断成立才能适用惩罚性条款，
虽然有学者认为现有专利法是基于“过错推定”的过错要件设定，但一概而论的“过错推定”增加了 “非恶意”侵权人的举证困难，因为证明“非恶意”也是极其困难的。故本人认为可以在设定法定程序上去规制专利申请人“非恶意”的状态判断，并在国家专利申请系统留存相关证据，作为法定证据可直接使用，建议如下：
1. 有无专利检索、专利无效申请等程序作为判定“故意”的法定构成要素。即作为专业技术人员，在以盈利为目的的研发活动中有义务去做专业的专利检索，以评估目前的研发项目是否为已有专利技术，是否有必要继续投入研发。虽然该要素的前置会增加专利的研发成本，但对于有价值的、充分利用社会资源的专利研发而言是微乎其微的，同时这也是完全符合专利法的立法目的。
2. 依据专利价值评级结果细化惩罚性赔偿额度。“故意”的要素能够实现法定判断解决了定性的问题，而惩罚性赔偿额度的定量问题则需要在专利的价值评估体系的基础上去量化，专利价值如果能够得到市场认可的评级后，可依据专业评估机构的评级按价值的大小量化惩罚的系数，价值大的适用高惩罚系数，而价值小的适用低的惩罚系数。
（三）确立确认侵权和侵权赔偿“分案制度”
目前我国的专利法在程序上通用《民事诉讼法》的条款，并无知识产权的相关特殊适用条款，但纵览全球，德国已运行多年的专利侵权赔偿“分案制度”及实行的效果已给我国提供了借鉴和参考。德国的“分案制度”即指专利侵权赔偿案件中专利侵权的认定和专利侵权损害赔偿的判定需分别立案，独立且先后进行。在“分案制度”下，德国的专利侵权赔偿案件因为能快速确认侵权，对被侵权人来说一方面可以快速的制止侵权和最大限度的减少经济损失，另一方面可以在确认侵害后与侵权人针对赔偿金额达成和解，达不成和解的才需要另案起诉，该制度的设计能对部分的案件做分流，可减少司法资源的投入，也是符合我国多元化的纠纷解决机制大背景。另外在婚姻法的适用中，离婚之诉和财产分割之诉的分案处理我国已有相当经验，也证明了“分案制度”在我国目前实务中兼具可行性和效率性。
综上分析，其中的专利价值评估体系和赔偿因素模型仍在探索中，有待科学验证和市场接受，而惩罚性赔偿条款的定性和定量问题的解决以及“分案制度”的构想有部分可操作性，可以在新修正案通过后，给立法和司法解释提供参考思路。
豫公网安备41160202000603
站长QQ:729038198
关于我们
投诉建议