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20世纪90年代以来，互联网开始大规模发展，网络逐渐普及，搜索引擎应用成为互联网上的主要应用之一。搜索引擎服务提供商（Search Engine Service Provider ，简称“SESP ”）主要是指那些利用自己的搜索引擎为网络用户提供搜索或链接服务的网络服务提供者（ISP ），它们在提供传统搜索服务的同时，还使用图片搜索、深度链接和聚合搜索等新技术提供更多类型的服务。本文将结合国内外涉及搜索引擎服务的典型案例反映出来的问题，主要探讨如何判断搜索引擎服务提供商利用新技术为用户提供搜索服务是否构成侵犯版权的问题。 （一）间接侵权的限制条件为了在促进技术创新的同时保障版权人的利益，并防止网络服务提供者动辄得咎，
美国版权领域最早建立了避风港规则。我国2006年制定的《信息网络传播权保护条例》参考美国和欧盟的规定，在第二十至二十三条规定了涉及网络
服务提供者侵权责任的避风港规则。2009年底制定的《侵权责任法》从基本法的层面对网络环境中的侵权问题做了规定，
使得避风港规则适用于所有的网络侵权行为，而不再局限于版权领域。
在十几年的运行中，关于避风港规则是否适合中国法律实践的争议一直没有停止。比如说，美国将“通知-删除”制度作为免责规则，在判断网络服务提供者能否免责时适用，而不是责任的构成要件。但是，我国将“通知-删除”制度看作是一种归责规则，用于认定ISP 是否有主观过错，然后判断其是否构成侵权，或者将避风港规则当成归责条款，若被告不能适用避风港规则就应承担侵权赔偿责任，若被告符合避风港条款的规定就不构成侵权。而且，
网络服务提供者有滥用避风港规则之嫌，对网站上存在的大量侵权内容均以不知道侵权事实的存在为由而要求驶入避风港。另外，法官也因此规则丧失了自由裁量权的使用余地。避风港规则的意图在于免除ISP 的严格责任，并非免除它的全部责任。而且，在适用避风港规则时，还要满足很多限制条款， 美欧立法中亦有专门规定要区分不同网络服务提供者的义务和责任。另外，避风港规则只是判断版权侵权责任类型的一种规则，但是并不能解决所有的版权侵权判定问题。
（二）过错认定的最低标准为了限制避风港规则的滥用，美国和欧盟在其版权法或指令中都有“红旗标准”的相关规定，旨在防止ISP 因适用避风港规则而逃避侵权责任。可以被认定为“红旗”的侵权事实，就是最低的过错认定标准。如果将网络中侵犯版权行为的一般认知都看作是红旗，那么就相当于对ISP 施加了监管义务。至于什么样的认知才构成红旗，版权领域中并没有完全统一的认识和确定的标准，而是由法院进行个案
确定。实践中，红旗的认定和适用也并不明确，在Perfect10诉CCBill 案中，原告指出被告的域名中存在“illegal ”和“stolen ”等词语，被告就应当知道侵权行为的存在，但是，该主张未获得法院支持。法院认为，域名本身含有以上词语可能只是为了提高网站的情吸引力，并不代表该网站自认侵权行为的存在。但是在Aimster 案中，法院认为，网站无视侵权行为的存
搜索引擎服务提供商的版权侵权认定问题探讨
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吴艳工业和信息化部产业发展促进中心
摘
要：随着互联网服务的不断发展，搜索引擎服务提供商在提供传统搜索服务的同时，还使用图片搜
索、深度链接和聚合搜索等新技术并提供更多类型的服务。若搜索引擎服务提供商跨越了版权人的利益边界，根据公平正义的民法原则，
它的行为就应当受到版权法的规制。搜索引擎服务提供商应本着尊重版权、合法经营的原则，实现版权人、网络用户和互联网企业的共赢。
关键词：搜索引擎服务；提供商；版权侵权认定；
避免侵权作者为工业和信息化部产业发展促进中心高级工程师
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在，推定其主观状态为知晓。
可见，红旗标准是在过错责任原则的大框架下，
限制避风港规则的具体体现。实践中，红旗标准和避风港规则存在被不同程度地解释和替代的现象，有
些网络服务提供者只承认负有有限的注意义务，因而造成网络中大量侵权行为不能被有效遏制的现象。
（三）判断直接侵权的标准关于判断ISP 的行为是否构成直接侵权，美国版权实务理论中有“服务器标准”
和“用户感知标准”，前者以作品是否上传或存储在服务器为准，后者以普通用户的感知为准。在各国司法实践中采用“服务器标准”的比较多，我国亦然。在2007年泛亚诉百度案的最高院判决中，法院适用服务器标准进行了判断，认为SESP 没有对搜索结果进行编辑、整理或加工，即使用户感知到搜索引擎网站上存在大量侵权内容，但由于SESP 并未将第三方网站实际复制在自己的服务器上，故不能认定为直接侵权。
对于最高院审理的泛亚一案，笔者对其中SESP 侵犯版权的判断标准还有一些考虑，
“服务器标准”并不是一个已被法律确认的标准，而是仍然处于理论探讨之中，不应使之绝对化。在SESP 向网络用户
提供音乐作品搜索结果的过程中，用户输入歌曲或歌手名称就可搜索出下载地址，打开链接即可完成对歌曲的试听和下载。
搜索引擎网站对第三方网站基本起到替代作用，百度搜索将第三方网站当成了“存储器”，而且是免费的，
对于这种行为，适用“服务器标准”就可以让SESP 因未存储作品而逃避版权
法的追究。
如果只从概念上来看，“服务器标准”有更多的客观性，“用户感知标准”有较大的主观性，但是，技术的发展已经让存储摆脱了物理服务器的限制，只要是接入互联网的计算机都可实现存储和共享
的功能。判定SESP 的直接侵权，应当从SESP 的注意义务来判断，注意义务又与服务提供商的类型和经营特点密切相关。
二、搜索引擎服务提供商的版权侵权认定问题
（一）因图片搜索引发的版权侵权认定问题
SESP 提供图片搜索的服务，既有全尺寸图片，也有缩略图。全尺寸图片是搜索引擎搜索结果中显示被链网站的原图；顾名思义，缩略图是对原始图片压缩后形成的小图，通常分辨率变小，可以起到目录和索引的作用，被大量使用在图片搜索引擎中。
在Perfect10诉Google 案中，搜索引擎显示全尺寸图片是否直接侵犯版权，美国加州中央区法院和美国第九巡回上诉法院观点一致。但对缩略图的使用，上诉法院认为，使用目的因素和市场影响因素明显有利于Google 的合理使
用抗辩，因此撤销了地区法院针对Google 使用缩略图的初步禁令。在我国2009年闻晓阳与阿里巴巴案中，阿里巴巴在提供搜索链接服务的过程中，采用了直接显示被链内容的链接技术，提供了不同的分类信息，出现了缩略图，两审法院均认为，阿里巴巴上的缩略图仅是向用户提供搜索
服务的一种方式，
只是为实现照片搜索的特定目的，
方便网络用户选择搜索结果的具体方式，并不是对照片作品进行编辑和复制。
判断SESP 提供全尺寸图片的行为是否构成侵犯版权，应分析它是否未经许可利用他人作品从事营利行为。网络实践中，有些SESP 违反爬虫禁抓协议强行抓取第三方网站享有版权的图片，甚至直接将他人的版权图片复制在自己的服务器上，然后通过搜索引擎向用户提供。SESP 以该行为是免费的，未取得任何经济利益为由抗辩。但是，SESP 借助搜索服务，获得广告收入和点击量，长期保持用户粘性和品牌知名度，这本身也属于经济利益的范围。况且，
营利行为不以是否实际获得经济利益为判断标准。
从我国版权法体系来看，图片搜索构成合理使用，
应符合两个要件，一是使用目的应当是“介绍、评论和说明”，二是使用不能影响作品的正常使用和版权人的合法权益。可见，图片搜索是否具备第二个要件有争议。版权人将图片放在某网络服务器上并设置爬虫禁抓协议，是一种信息网络传播行为，这是版权人主动为之。然后，SESP 违反爬虫禁抓协议抓取或直接复制图片，对其作品进行更大范围的网络传播，这是一种再传播的行为。SESP 的再传播让权利人失去了对其作品的控制力，
对作品再传播所产生的利益版权人完全无法获得，因此，可以被认定为影响了版权作品的正常使用或损害了版权人的合法权益。
（二）因深度链接引发的版权侵权认定问题
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深度链接是绕过被链网站的主页，直接链接到分页或非网页文件上。加框链接是深度链接的一种形式，指将页面分为几个独立的框，各个框可同时呈现不同来源的信息，并能够单独卷动。
我国司法实践对深度链接一般都不认为构成直接侵权，只有在SESP 明知或应知侵权事实而不及时断开链接的情况下，
才承担共同侵权的责任。在2006年泛亚诉百度一审和二审判决中，法院认为，搜索引擎面向全网络提供服务，只要第三方网站没有禁链，且存储有特定格式文件的作品，
搜索引擎就可自由抓取其内容，
不存在主观过错。该案两审法院的观点在前述的2007年泛亚诉百度案的二审判决中亦得到了赞同，最高院认为，被告的音乐盒服务使用户可获得大量音乐文件，但实质仍然是搜索服务。因为歌词歌曲仍然保存于第三方网站的服务器中，而不是被告的服务器。
SESP 使用深度链接和加框链接的行为是否构成侵犯版权，需要看SESP 是否未经许可利用他人版权从事营利行为。对于2006年和2007年的泛亚案，笔者认为还有些问题值得探讨。百度音乐盒越多链接到他人的mp3音乐文件，就意味着越多的访问量和用户，其营业收入明显与非授权使用他人音乐有关，商业模式与侵犯他人版权有较为密切的关系。如果SESP 违反爬虫禁抓协议深度或加框链接到有版权内容的第三方网站，从信息整合中获得高访问量，
这种行为应当被认定为经营行为。搜索引擎服务提供商使用加框链接，
只选取对自己提供搜索服务有用的信息，对第
三方网站的广告和其他信息则进行屏蔽，在一些框里显示他人版权内容，在另外一些框里显示自己的广
告或其他信息，这种情况也应当认定为利用他人版权作品为自己营利。从表面上看，深度链接和加
框链接只提供了一种便利和途径，但实际上向用户直接提供了作品，完成了最后的传播。如果SESP 网站上充斥着着大量的侵权内容，其商业模式和营利方式与侵权行为密切相关，若不要求SESP 对此类
行为承担责任，就无法制止这种侵权行为，从而损害版权人创作的积极性。
对于深度链接和加框链接，有学者认为，应当依据“实质呈现标准”，该标准尤其适用于第三方网站与版权人不是同一人的情况，即使设链网站获得第三方网站的授权，版权人仍可以主张其权利。笔者认为，“实质呈现标准”与“用户感知标准”并无实质区别，在很多情况下，两个标准是可以重合的，用户感知到设链网站再现了第三方网站的内容，设链网站也实质呈现了第三方网站的内容。即使在设链网站标示出作品来源的情况下，用户可以感知到作品来源于其他版权人，第三方网站根据其与版权人之间的版权许可协议亦可主张SESP 的版权侵权。
（三）因聚合搜索引发的版权侵权认定问题
聚合搜索，是将各种信息汇集起来的搜索引擎，
用户可以更有针对性、快捷地、有效地获取信息，如百度新闻、百度视频、今日头条、UC 浏览器、Google 新闻等等。近几年，快播案和今日头条案在业界产生很大影响。虽然快播案以传播淫秽
物品罪结案，但快播的“云帆搜索”曾经是能够全网搜索的视频聚合软件的典型。“今日头条”网站聚合了新闻类网站的头条新闻，当时案件引起了舆论的热议。
在2013年搜狐诉芭乐传媒案
中，法院认为，被告在通过软件播放原告享有版权的作品时，不能显示原告的具体网页链接地址，不能说明其来源，虽然被告主张，涉案电视剧来源于
“搜狐视频tv.sohu ”网站，被告只是通过搜索链接播放，但这种说法未被法院采纳。在2014年乐视网诉快播案的法院判决中，法院认为，快播公司作为专业的视频软件经营网站，对识别侵权作品有更高的注意义务，不可能意识不到其播放内容为未授权作品。2014年6月，今日头条与搜狐之间发生的版权和不正当竞争案件，以调解结案。2016年6月，腾讯与北京字节跳动科技有限公司等若干案件中，原告均以双方当事人达成和解为由撤诉，
关于新闻聚合搜索服务提供商是否侵犯版权仍然没有定论。
聚合搜索技术的发展、网站服务提供者经营模式的变化，以及法
律的滞后性，使得我国司法实践对聚合搜索服务提供商的行为存在不同的认定结果：
有的案件适用用户感知标准或推定提供下的服务器标准，认为构成直接侵权；有的适用服务器标准，
认为构成间接侵权；有的笼统地认定构成侵犯版权；有的则从不正当竞争法中寻依据。
聚合搜索服务提供商虽然都主张自己是SESP ，用户点击链接
时，跳转到第三方网站，即使聚合搜索服务器上有复制行为，它也会
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主张适用系统缓存的规则。但是，从实际情况看，聚合搜索改变了网络用户的阅读习惯，SESP 已经不再是单纯的网络平台服务提供者，而是与网络内容服务提供者有更多的相似之处。聚合搜索将链接设置到享有版权内容的第三方网站，向用户提供他人的作品。
聚合搜索服务提供商使用的多为深度链接行为，如果仅按照服务器标准，聚合门户网站没有存储第三方网站的内容，而仅仅是链接到了来源网站，显示的是第三方网站上的信息，没有构成复制，从而认为不构成侵犯第三方内容网站的版权。但是，聚合搜索服务提供商呈现他人版权作品的行为明显违背了权利人的意愿，有学者认为，它已经不再一个中立的提供搜索链接服务的角。
笔者认为，对于聚合搜索服务提供商，虽然它的内容都来自于第三方网站，但是其内容属性和内容聚合平台的作用也是不可忽视的，所以应当提高它的注意义务和认知标准。如果不断发展的技术让权利人对财产的控制力逐渐降低甚至失控，那么法律应当对此进行调整。聚合搜索服务提供商把聚合搜索当成了它的营利模式，未经许可使用他人的版权作品来实现自身利益，这种行为应当受到版权法的规制。
三、搜索引擎服务提供商如何避免版权侵权
（一）尊重版权、合法经营法律的首要目的在于实现公平、正义，当然还会考虑秩序的问
题。版权法的目的在于保护版权、促进作品的创作和传播，同时考虑到公众利益，亦对版权设定了一些权利限制情况。SESP 若仅提供简单的搜索服务，那么它就不会被认为侵犯版权。随着网络服务的发展，SESP 提供更多的衍生服务，甚至涉足到内容服务。具有内容属性的SESP ，在版权法层面上，应当承担更多的注意义务，
适用更高的认知标准，还应建立自己的版权保障制度，即迅速而有效的权利人响应机制及侵权信息的删除与屏蔽机制。
（二）避免“饮鸩止渴”的商业模式
一种新技术的应用在给用户带来福利的同时，
可能会给现有的法律体系提出新的问题。只有在法律的框架内，这种新技术的应用方式才能获得社会认可并持续发展。有些商业模式从一出现就带有不可回避的法律问题，
若不能解决合法性的问题，那么，这样的商业模式终究难以持续。
如，快播的“云帆搜索”曾经是能够全网搜索的视频聚合软件的典型，
但终因传播淫秽物品而被追究法律责任。百度文库也曾经深陷版权侵权的泥潭，在做出大量整改后，才得以继续经营。
（三）正确适用版权法规则SESP 在遭遇版权侵权纠纷时，一般会优先考虑避风港规则和合理使用抗辩。避风港规则设立的初衷确实是为网络服务提供者保驾护航，使其免于陷入法律纷争的泥潭。但网络服务提供者不可滥用避风港规则，从而放弃自己的法律义务。前文提到了合理使用的两个构
成要件，若SESP 通过搜索引擎技术利用他人作品达到自己的经营目的，则难以适用版权法的合理使
用规则。
对于日新月异的互联网发展，
版权法中的相关制度和规则应当与时俱进地进行恰当解释或调整，以适应网络环境下版权保护的新情况，以便更好地保护版权人利益，促进作品传播，增加人类社会
的福利。
本文提到的服务器标准、用户感知标准和实质呈现标准等，都只是判定侵犯版权的分析工具，并没有绝对的对错之分。
一个案件判决中适用某种理论上的标准，并不必然上升至法院的标准，
亦不能当然成为法定标准。这些标准都应当在公平正义的法律原则之下进行理解、解释和适用，对一个行为的判断，最终还是要看是否符合公平正义的法律原则。▲
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