专利侵权的判定方法与标准之辩作者：邱国侠 张红生来源：《法制与社会》2012年第13期 摘要专利侵权的判定一般采用分段界定的规则，遵循“权利范围确定——比对——侵权——责任承担”的逻辑顺序,围绕着侵权判定的标准和方法展开，其中标准为核心，方法为关键。然而在相关理论和实务中，仍存在着诉讼思路不清、标准把握不准、逻辑推理有误、术语理解偏差、原理适用混淆、裁判尺度模糊等情形，亟待澄清。
关键词专利侵权方法与标准诉讼
基金项目：安徽省高新技术产业知识产权与标准问题研究，编号：AHSK07-08D131；合肥工业大学知识产权精品课程项目。 作者简介：邱国侠，合肥工业大学法学系副教授；张红生，安徽省高级法院知识产权庭审判长。
中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)05-292-03
专利包括发明、实用新型和外观设计三种不同客体，同时涉及诸多技术领域，加之描述专利权利要求的语言的不确定性，使得专利侵权案件较之其他知识产权案件更为复杂。专利侵权案件的核心在于专利侵权的判定方法和标准，因此，准确熟练地运用判定方法和标准是做好专利侵权案件判定的关键。然而，在相当数量的专利侵权案件中，仍存在着诉讼思路不清、标准把握不准、逻辑推理有误、术语理解偏差、原理适用混淆、裁判尺度模糊等情形，影响着专利侵权诉讼的质量，且学界就相关问题的理解也存在一定误区。本文不揣简陋，通过探讨专利侵权的判定方法与标准，分析其背后的理论基础及内在逻辑，以期对我国专利侵权司法实践有所裨益。
一、专利侵权案件判定的总体思路
从域内外成熟的司法实践来看，专利侵权案件的判定一般采用分段处理的规则，遵循“权利范围确定——比对——侵权——责任承担”的逻辑顺序。相关规则与逻辑推理在不同类型的专利侵权中又有所不同。具体来说，发明和实用新型专利侵权，采用权利要求中记载的全部必要技术特征与被控侵权物或者方法的相应技术特征相同或者等同的标准进行判定，
可依据以下步骤进行：专利是否有效——被控侵权人的行为性质（是以生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，还是使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品等）——是否存在法定的侵权行为的例外（如专利权用尽、先用权、临时过境、科学实验目的等）——确定专利权的保护范围——技术特征的具体比较——是否构成全面覆盖侵权——是否构成等同侵权——不侵权抗辩是否成立——得出侵权与否的结论——如侵权成立，确定责任承担。外观设计专利侵权，一般采用被控侵权产品的外观设计与专利外观设计是否相同或者等同的标准进行判定，可依据以下步骤进行：专利是否有效—侵权嫌疑人的行为性质（是否以生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品）——是否存在法定的侵权行为的例外——判断专利权的保护范围——进行技术特征的具体比较——是否构成相同或相似产品的相同或近似设计——得出侵权与否的结论——如侵权成立，确定责任承担。
由此观之，专利侵权案件的处理步骤均围绕着侵权判定的标准和方法展开。标准为核心，方法为关键，相关的判定思路以标准的准确适用为根本。
二、专利侵权的判定方法与标准
由于发明、实用新型和外观设计专利权之间的不同特性，使得三种专利权利保护范围的确定以及侵权行为的判定上存在差异。比如，发明、实用新型均有权利要求书，其作用专门用来确定发明专利权的保护范围；外观设计专利权则没有权利要求书，其保护范围主要依靠其图片或者照片所表示的产品外观设计来确定。因此，侵权的判定方法与标准而言，有必要分别说明。
（一）发明、实用新型专利侵权
就发明和实用新型专利而言，进行专利侵权判定时，先以“二段式分析法则”分析全面覆盖侵权是否成立，如不成立，再适用等同原则进行侵权判定。这已成为国际专利界审理发明和实用新型专利侵权案件时通用的判定方法。
“二段式分析法则”适用于全面覆盖侵权情形，为便于操作，一般分两步走：一是阅读权利要求书等专利文献，概括出专利的每个技术特征、解释每个技术特征、进而确定每个技术特征的文义，从而确定权利要求范围。之后，确定被控侵权产品或者方法的主要技术特征。二是将权利要求记载的全部技术特征与被控侵权物或者方法的相应技术特征进行对比。如果以权利要求记载的全部技術特征与被控侵权物或者方法的相应技术特征相吻合，即是被控侵
权产品或方法为专利的权利要求范围所涵盖，则被控侵权产品或者方法侵犯了专利。此种侵害即为全面覆盖侵害。经过全面覆盖侵害“二段式法则”分析后，被控侵权产品或者方法即使没有构成全面覆盖侵害，法院仍有可能基于等同原则而判决专利侵权成立，即被控侵权产品或方法的个别或者某些技术特征虽然与权利要求记载的相应技术特征不相同，但依据等同原则属于与权利要求记载的技术特征相等同的技术特征的，法院还会依据等同原则认定被控侵权物落入专利权保护范围，被控侵权人构成专利侵权。
（二）外观设计专利侵权
依照新专利法，我国外观设计专利权所保护的外观设计必须以产品为载体，而非脱离产品的外观设计。该产品是指申请时指定的产品，外观设计中的形状是与该产品结合在一起的；图案和彩则是以该产品为载体。可见，产品与受保护的外观设计不可分离。由此，外观设计侵权的判定，除了进行外观设计相同或者相似性比较外，还应结合外观设计应用的产品相比较。在具体判定上，一般先作相同性比较，如果不相同再作相似性比较。根据排列组合，外观设计专利侵权可以分为四种情形：即相同产品的相同设计、相同产品的近似设计、相似产品的相同设计、相似产品的近似设计。其中，相同产品的近似设计较为常见，而相似产品的近似设计较为复杂。
三、专利侵权判定方法与标准的误区与澄清
专利侵权诉讼中，存在许多看似简单却相当复杂的问题。许多专利侵权的规则与术语往往超越了其惯常含义。稍有不慎，便可能犯常识性错误，并可能导致误判。笔者现列举部分专利侵权判定中常见的误区予以说明。
（一）将全面覆盖原则与等同原则混用
司法实践中，有的当事人甚至法官，虽然对技术特征、全面覆盖、等同原则等术语或规则有认知，但对其含义是否做到了准确理解，或者虽理解但是否能够准确应用却未可知。在一起纺纱方法专利侵权纠纷中，判决书如是判定：
“被控侵权物包含了涉案专利权利要求记载的全部技术特征，二者虽然存在部分细微差异，但可以认定为等同，故落入专利权的保护范围，因而构成侵权。”
该判决书显然将全面覆盖原则理解为技术特征与被控侵权产品或者方法完全对应相同，如果存在差异则构成等同。至于这些差异是否构成等同特征，则不予深究。该种逻辑认知显然未吃透上述原则的精髓。而且，该判决书似有将两原则同时适用的嫌疑。司法实践中，当
事人出于诉讼策略的考虑，或者受能力所限，往往将全面覆盖原则和等同原则同时列举，进而得出专利侵权的结论。因此，当事人主张全面覆盖侵权和等同侵权时，法官应当将二者予以区分，并适用分步骤审理的规则，即应先适用全面覆盖原则予以侵权判定，如不构成侵权，再适用等同原则，而不能既认定为全面覆盖侵权又认定为等同侵权，或者既认定有全面覆盖因素又具有等同侵权因素，笼统地认定为侵权。
无独有偶，有学者在对上述原则描述与界定上亦存在不准确之处。该学者写到：“两个发明的技术特征进行比较，初步的结果无外乎两种，其一是一项专利的全部技术特征能够在另一技术方案中到对应物，而且前者从字面上为后者所完全覆盖；其二是二者技术特征不完全覆盖，存在一定出入。第一种字面上的覆盖，意味着对比技术特征落入权利要求技术特征的范围，在绝大多数场合，这种字面上的覆盖导致相同的或者等同认定，并最终可能认定侵权成立。但是，也有例外，那就是所谓的反向等同原则例外——在某些特殊的情况下，即使他人的方案完全落入权利人的权利要求字面的描述范围，也不能认定侵权。第二种技术特征不完全覆盖的情形，应该做如下处理：如果对比技术中没有包含权利要求的全部技术特征，则应该依据所谓的全部技术特征比较规则，判定技术不同，不侵犯专利权；如果存在一一对应的全部技术特征，则需要利用等同原则来具体判断二者是否等同。”
上述表述令人费解。依照专利法及相应司法解释和实践，全面覆盖侵权应分为以下几种情形：一是被控侵权物包含了权利要求记载的全部技术特征的,人民法院应当认定被控侵权物落入专利权保护范围，被控侵权人构成专利侵权。这又分为两种类型：字面侵权和侵权物的技术特征与专利技术特征完全相同，前者仅从字面上分析比较就可以认定侵权物的技术特征与专利的技术相同，甚至连技术特征的文字表述均相同；后者是指侵权物的技术特征与专利的技术特征相比，其专利权利要求书要求保护的全部技术特征均被侵权物的技术特征所覆盖，在侵权物中可以到每一个专利的技术特征；二是被控侵权物在包含了与权利要求记载的全部技术特征相同的技术特征之外，又增加了其他技术特征的,不论增加的技术特征本身或者与其他技术特征相结合产生的功能和/或效果如何，人民法院应当得出与前款相同的结论；三是被控侵权物的技术特征落入权利要求中以上位概念表述的技术特征的范围之内的，人民法院应当认定被控侵权物的该技术特征与权利要求中以上位概念方式表达的技术特征相同。
由此可见，该学者对全面覆盖原则以及等同原则的理解与表述存在不周延之处。其一，其称“字面上的覆盖，意味着对比技术特征落入权利要求技术特征的范围”，因此，依据全面
覆盖原则，这种覆盖便可得出相同侵权认定。其二，其称“第一种字面上的覆盖，意味着对比技术特征落入权利要求技术特征的范围，在绝大多数场合，这种字面上的覆盖导致相同的或者等同认定。”根据专利侵权判定规则，字面完全覆盖即可作相同认定，无需再牵扯等同认定。即使按照该学者所说的反向等同原则例外，也仅得出不等同侵权的结论，其所称的反向等同原则例外也不能支持“字面覆盖导致等同认定”的结论。另外，该学者在第二种情形“如果存在一一对应的全部技术特征”，依照上述“专利技术特征完全相同”的情形，实际上构成“专利权利要求书要求保护的全部技术特征均被侵权物的技术特征所覆盖，在侵权物中可以到每一个专利的技术特征”，可以得出相同侵权的结论，却又为何做等同侵权判定呢？既然“技术特征不完全覆盖”，又怎么“存在一一对应的全部技术特征”呢？可见，该学者似乎对全面覆盖侵权未作进一步细分，对侵权判定做层次上区分时所采取的标准尚不清晰。
（二）将等同原则适用于外观设计专利侵权判定
依据《专利法》第五十九条第二款，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。该条款与《专利法》第五十九条第一款关于“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”的规定有一定的相似性。
由于简要说明可用于解释图片或照片所表示的外观设计，因此，在一定情况下简要说明可能会起到发明专利或实用新型专利中权利要求書的意义，其解释或说明可能决定外观设计的保护范围。由此，我们可以说，如同“等同”范围的解释是决定发明和实用新型专利保护范围大小最为重要的因素一样，对被控侵权产品外观与专利产品外观之间在整体视觉效果上差异的把握尺度某种程度上相当于“等同”的范围，但不能就此得出相似设计与等同可以混用，从而将等同原则适用于外观设计专利侵权判定的结论。
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