专利知识系列讲座
韩晓春
57、违反法规依赖遗传资源完成的发明不能被授予专利权 第三次修改专利法，在专利法第5条不授予专利权的情况中，增加规定了第2款，即规定“对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权”。为了帮助理解该条款，先说一个曾发生的案例。事情发生在1974年，美国一位育种专家在我国上海闵南区一家电机厂内的空地上，看到一种其没有见过的野生大豆，出于职业需要，他采集了该野生大豆带有遗传基因的材料。由于事情发生在1974年，当时国际条约也好，我们国内法也好，均没有规定禁止采集。育种专家回到美国后，将该野生大豆的遗传材料放到了美国农业部野生大豆种质资源库。后来，美国一个名叫孟山都的公司利用该遗传材料发明了“高产大豆及其栽培、检测方法”的发明，并且在1998年4月向美国专利局提交了PCT申请，该PCT申请于2000年进行了国际公布，有64项权利要求，指定了包括中国在内的101个国家（注1）。假定事情发生在今天，根据第三次修改专利法第5条2款的规定，该美国育种专家就不能随意采集和带走该野生大豆的遗传材料，而首先要向我国有关部门提出请求，经过许可才可以采集和带走。如果未经许可偷偷采集和带走了，则该发明进入中国后，将不授予专利权。当然，本案基于当时还没有这样的规定，本PCT申请在中国如果获得专利权，仍然是给予保护的。那么，为何我国第三次修改专利法，增加 这样的内容呢？原因在于《生物多样性公约》的产生。《生物多样性公约》于1992年在巴西签订，1993年12月生效，我国在生效前就提交了批准书。该公约有三个主要目标，一是保护生物多样性，二是对生物多样性组成成分的可持续利用，三是以公平合理的方式共享遗传资源商业利益和其他利用。为落实这些目标，公约规定了三个原则，一是遗传资源的国家主权原则，即原来对遗传资源没有规定国家主权，被当作人类社会的共同遗产，从公约生效之日起，遗传资源也属于国家主权的范围。二是“知情同意”原则。即任何人要利用遗传资源，均要经国家主管机关的同意方可以利用。如上谈到的案例，如果发生在今天，美国育种专家必须经我国主管机关的同意方可采集野生大豆的遗传材料。三是“惠益分享”原则。就是说基于对遗传资源利用带来的商业上的好处，遗传资源的原始来源地也应当以某种方式分享，即不能“白用”。显然，我国是一个动植物野生品种丰富的国家，保护和利用好遗传资源是我国面临的重大课题。第三次修改专利法，在专利法第5条增加上述条款，就是落实上述三原则的具体措施。
需要说明的是，为落实《生物多样性公约》中确认的“国家主权”、“知
情同意“、“惠益分享”三原则，我国目前正在完善这方面的立法，在专利法第5条增设第2款就是完善立法的一部分，但目前我国在这方面的立法还十分不健全。如对遗传资源的所有权的确认问题，目前，根据我国的《野生动物保护法》第3条、和《森林法》第3条的规定，野生动物资源属于国家所有，而森林资源属于国家所有，也可以属于集体所有，在一些情况下，也可以属于个人所有。而野生动物资源和森林资源均属于生物资源，即国家法律针对生物资源规定了所有权的归属，但对于遗传资源国家法律并没有
规定属于谁所有。可是，生物资源自然包括遗传资源，按此逻辑推理。遗传资源的所有权，也应当属于国家、集体或个人所有。尽管从逻辑上可以推导出遗传资源遗传的所有权归属，但显然国家仍应当通过立法将该问题明确下来。仅仅在专利法中要求披露遗传资源的来源显然是不够的，相关法律还应当规定该遗传资源取得通过了有权部门的许可。如在印度专利法规定了说明书中要求披露遗传资源的来源的同时（注2），印度还制订有《生物多样性法》，其中明显规定“未经国家生物多样性局（National Biodiversity Authority）批准不能进行的知识产权申请”，即在申请专利前应当获得国家生物多样性局的批准，才可以申请专利。显然，我国在这方面的立法尚未跟上，如采集遗传资源需要那个部门进行批准、采集人获得商业利益后，如何实现“惠益分享”。如果取得商业利益，如从一个村庄中采集了遗传资源材料，谁来受益，目前均没有法律、法规进行规定。另外，涉及遗传资源的立法调整的主体对象也应当明确，显然，应当包括中国公民和法人，当然，更应当包括外国公民和法人。中国法人中，亦有外国独资的，亦有与中国合资的，如何调整这些主体之间的利益关系，显然不是专利法增加一个条款所能解决的。我国是一个生物遗传资源丰富的大国，尽快完善涉及遗传资源的立法十分有必要，对我国遗传资源的保护是一项迫在眉睫的工作，而专利法第5条新增条款，应当说是涉及遗传资源立法的一个重要组成部分。
注1：参见张小勇著《遗传资源的获得和惠益分享与知识产权》一书第374页，知识产权出版社2007年1月出版
注2：参见张小勇著《遗传资源的获得和惠益分享与知识产权》一书第398页，知识产权出版社2007年1月出版
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