我国外商投资政策与CPTPP投资规则的比较及对接建议 作者：***
来源：《全球化》2022年第04期
摘要：投资章节是自由贸易协定文本的重要组成部分，CPTPP投资章节继承了美国主导的TPP的高标准投资规则，投资的自由化要求和投资者保护程度都很高。目前，我国外商投资政策与CPTPP投资章节规则相较，差距主要体现在两个方面：以负面清单为代表的行业开放力度;以投资者—国家间争端解决为代表的投资者保护。同时，土地征收、国有企业、投资定义等条款也需要引起重视。另外，我国外商投资领域的安全保障还存在欠缺之处，包括外资安全审查经验不足，部分重点行业安全保障不足，外资市场准入的行业法规不完善等。目前，我国已经正式提出申请加入CPTPP，接下来要通过制度型开放对接CPTPP投资规则，进一步扩大市场准入，建立对标CPTPP的负面清单体系，协调好投资者—国家间争端解决机制条款，完善事中事后监管体系，通过加强自身能力建设，提升CPTPP谈判主动性。 关键词：投资规则 CPTPP 自由贸易协定 制度型开放
作者简介：孙晓涛，中国国际经济交流中心宏观经济研究部副研究员。
《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）是2017年1月美国正式退出《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）之后，日本、加拿大、澳大利亚、智利、新西兰、新加坡、文莱、马来西亚、越南、墨西哥和秘鲁等11个国家重新签署的自由贸易协定。2018年12月30日，CPTPP正式生效。2021年9月，我国正式提出申请加入CPTPP。作为自由贸易协定的传统组成部分，投资规则是缔约方就投资便利、投资安全、投资者利益保护等议题达成的一系列条款，CPTPP专门设置了第9章“投资”。我国自2002年与东盟签署第一个自由贸易协定以来，已经达成了19个自由贸易协定，并在2022年初生效的《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）中首次采取负面清单模式安排投资章节。但从目前情况来看，我国与CPTPP投资章节规则还存在一定差距。
一、文献综述
投资规则一直是双多边经贸规则研究的重点领域之一，现有主要研究包括：一是对投资规则发展历程及特点的分析。例如，李思奇和杨玉瑶（2021）梳理了我国对外签订投资规则的发展历程、法律框架、核心条款等，认为后疫情时代我国应对标国际高标准投资规则，实
现投资规则升级。再如，聂平香（2014）分析了国际投资规则的演变，将其分为欧式双边投资协定为代表，美式双边投资协定为代表，以及2008年全球金融危机之后的新发展三个阶段。二是对投资规则重点条款的分析。例如，张晓楠和李振宁（2019）从国际法、国内法等不同角度，对“负面清单”制度进行了较为详细的辨析，认为国际规则层面的“负面清单”制度可以为国内规则层面的“负面清单”制度设计和理念提供借鉴。“负面清单”内规定的限制措施应有相应的法律法规依据。再如，聂平香和戴丽华（2014）探讨了美国负面清单管理模式，并总结了包括完善国内法律体系，尤其是服务业法律法规，增加特别管理措施的可操作性和透明度，以及大量减少特别管理措施等我国可以借鉴的经验。
TPP和CPTPP是近年来的研究热点，其中涉及投资规则的研究主要包括：许培源和刘雅芳（2017）分析了TPP投资规则与我国签署的自贸协定之间的差异，TPP投资规则对我国的冲击，并提出为缓解TPP投资规则带来的冲击和影响，在加大国内投资改革力度的同时，还应在条件相对成熟的自贸区内，如中韩、中澳以及中国—东盟自贸区，着手实施“准入前国民待遇+负面清单”的投资管理制度以及积极探索和尝试与投资相关的新规则，并以此为契机参与国际投资规则的制定。王芳（2018）认为，CPTPP投资规则对我国未来外资政策制定与完善的启示主要包括：积极参与和推动双边或多边高标准投资协定或自由贸易协定的谈判;
切实推动国有企业改革;加快研究和推动外资政策和其他相关政策的立法;科学制定中国的外商投资负面清单。白洁和苏庆义（2019）基于文本分析的视角，对包括投资规则在内的CPTPP与TPP的文本全文进行了对比和解读，并从经济层面、战略层面和规则层面分析了CPTPP对世界和我国经济产生的影响，提出了积极完善国内相关规则制定、尽早实现与CPTPP规则的对接等政策建议。
我国已经正式提出申请加入CPTPP，未来将进入谈判等具体环节，相关的研究工作也需要进一步下沉。本文的研究以前述研究为基础和参考，主要聚焦我国如何从政策层面对接CPTPP投资规则条款。
二、CPTPP投资章节的主要内容与规则特点
从20世纪80年代开始，美国积极推动提高投资规则标准，1992年签署的《北美自由贸易协定》（NAFTA）就包含了准入前国民待遇、高水平投资者保护等条款。2008年全球金融危机之后，美国投资规则标准进一步提高，TPP中的投资规则就是典型代表，后来的CPTPP则继承了TPP投资规则的高标准。CPTPP投资规则主要集中在协定第9章“投资”中，与TPP的投资章节相比，继承了绝大部分条款，仅修改了5款，删除了1个附件和10个注脚，
总体上充分保留TPP投资章节规则的原有特点。具体来看，CPTPP投资章节大体上可以分为四个部分。
第一部分是投资章节正文主体。CPTPP第9章A节是投资规则的主体部分，共17条54款，主要包括定义、范围、与其他章的关系、国民待遇、最惠国待遇、最低标准待遇、征收和补偿、转移、业绩要求、高级管理人员和董事会、不符措施、代位、拒绝给予利益等条款。在美国的引领和推动下，目前全球自由贸易协定的投资条款大体遵循统一模板，范本为美国2012年《双边投资协定范本》，在此基础上根据需要进行修改。
第二部分是投资者—国家间争端解决。投资者—国家间争端解决机制是当前国际投资规则改革的竞争焦点，美国2012年《双边投资协定范本》专门为此设置一节。TPP协定延续了这一模式，将其作为第9章B节，包括13条67款。CPTPP对TPP的修改主要集中于此，共修改了5款、1個附件、3个注脚，总体上仍然保留了TPP大部分内容。CPTPP第9章B节共有13条64款，具体包括磋商和谈判、提交仲裁请求、仲裁员选择、仲裁程序的透明度、准据法、裁决等条款。CPTPP投资者—国家间争端解决条款主要体现了美国一直主张的仲裁模式和双边原则，强调加强对投资者的保护。
第三部分是投资章节附件。CPTPP第9章“投资”共有11个附件，其中7个附件是国别例外，3个附件是现有投资规则模板中通常包括的习惯国际法、征收和文件送达。较为特别的是附件9-G“公债”，它明确了缔约方发行的债务（也就是政府债务）的违约行为，在投资者—国家间争端解决仲裁中具有一定豁免权。
第四部分是各缔约方减让表。CPTPP第9章第12条是不符措施条款，该条款涉及CPTPP文本的2个附件，即附件I“不可变不符措施”和附件II“可变不符措施”，列出了各国投资领域不符措施承诺表，也就是通常所说的“负面清单”。负面清单用于列出缔约方的例外条款，是“准入前国民待遇+负面清单”外资管理模式的核心。
CPTPP是目前投资领域高标准国际规则的典型代表，其高标准主要体现在以下三个方面：一是覆盖领域广。CPTPP不仅包括传统自贸协定投资规则涉及的领域，还在投资者—国家间争端解决等新议题上有大幅进展。CPTPP对投资的定义，其覆盖范围不仅包括传统的企业、股权、建设项目，还包括金融资产、特许权、租赁、抵押、知识产权等。二是投资自由化程度高。CPTPP全部缔约国都采用了投资与跨境服务贸易一张负面清单形式，我国在RCEP中仅非服务业投资采用负面清单，服务业投资和跨境服务贸易都为正面清单。CPTPP
禁止业绩要求条款涉及内容更多，特别是将传统领域禁止业绩要求项目推广至服务、技术等新领域，还强调东道国不得对外资施加或强制执行相关要求，也不得强制要求外资作出相关承诺或保证。三是投资者保护程度高。CPTPP成功将投资者—国家间争端解决程序引入多国协议，推行争端解决程序标准化，加强投资者利益保护。支持投资者可以先在本国发起起诉，不满意后再申请国际仲裁，对仲裁机构和规则也有更多选择。
三、我国外商投资政策与CPTPP投资规则的比较
近年来，我国外商投资管理体制改革不断走向深入。2013年，我国同意以负面清单模式为基础与美国进行双边投资协定谈判，并在自由贸易试验区率先试点外商投资负面清单管理模式。随后，负面清单管理模式逐步推廣到全国，并逐年压缩清单范围，外商投资行业限制不断放宽。与此同时，我国还推动外商企业管理和外商投资项目管理减少审批及核准，扩大备案。2019年，我国出台《外商投资法》和《外商投资法实施条例》，标志着与负面清单管理模式相适应的外资管理体制不断完善。我国所进行的改革为未来参与CPTPP谈判创造了有利条件。投资章节是自贸协定的传统章节，CPTPP的投资章节正文条款与我国签署的RCEP等自贸协定中的相关内容差别不大。目前，我国与CPTPP投资规则相较，主要存在两
点差距：一是在以负面清单为代表的行业开放力度，二是以投资者—国家间争端解决为代表的投资者保护。
（一）我国投资规则负面清单项目偏多、限制措施偏严
投资章节的“准入负面清单”类似于货物贸易章节的“关税承诺表”，是缔约方争取权益的主要渠道，也是谈判博弈的焦点和各方分歧最大、最难达成一致的文本。近年来，自贸协定缔约国积极推动压缩负面清单长度，放松措施限制程度，加大行业开放力度，达成高标准自贸协定，其中高标准的投资规则是重要组成部分。我国的准入负面清单与美国、日本等国家仍存在较大差距，目前还无法达到CPTPP成员国的期望，是我国未来参与CPTPP谈判的最主要难点之一。
从清单长度来看，我国发布的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021年版）》共有31项，包括农业4项、第二产业4项、服务业23项。我国进行自贸协定谈判时，会以最新发布的国内法层面的负面清单为基础，再添加必要项目。与美国、日本等国家相比，我国负面清单在农业、法律事务、医疗、社会调查、互联网信息服务、文化新闻出版等领域差距较大。这些都是外资迫切希望进入我国市场的领域，在未来CPTPP谈判中将成为对手要
价的重点。
从措施限制程度看，我国限制措施均为禁止投资或合资要求，负面清单31项措施中，前者21项，后者10项，这类限制措施属于硬约束，政策回旋余地较小，谈判对手的接受度不高。对比来看，美国、日本等国家的表述更加灵活，包括针对外资的特别许可、要求外资母国对等开放、要求外资注册为特定类型的企业等。我国负面清单限制措施偏严的原因是，我国行业主管部门法律制度不是特别强调外资管理，普遍做法是在文件附则章节加入类似“外商投资行为，法律、行政法规另有规定的，从其规定”等托底条款，将外资准入管理权限更多交给外资主管部门。这种处理方式不仅影响对外自贸协定谈判，也造成我国目前外资准入进一步放开难以推进，更导致某些行业强制放开后缺少后续开放安全保障的跟进。
（二）我国尚未实现投资与跨境服务贸易一张清单
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