我国专利侵权诉讼
摘要 我国为加强知识产权的保护于 1984年立专利法以来，1992年中美两国达成的知识产权谅解备忘录中承诺并随后进行修法。2000年8月，为顺应加入世界贸易组织的需要，中国进行第二次专利法修正。进一步于2008年6月颁布《国家知识产权战略纲要》，为实践该纲要中国知识产权局启动了专利法第三次修改工作的准备工作，并于 2008年12 月完成修正公布。 所谓「诉前禁令」是指在知识产权的范畴内是指商标注册人、专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权、专利权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。关于此诉前禁令的修正，更为多次修法中所重视。本文透过对美国专利法初步禁制令、临时限制令及永久禁制令的运作及实务操作来检视我国针对此一制度修正与实施的讨论与建议。同时以企业内部法务人员的角度来观察该制度在具体法律环境运作上所留下的讨论空间，作为企业专利诉讼策略选择的参考。 关键词 知识产权 专利侵权 禁制令 临时禁制令 itc 美国专利诉讼
中图分类号：df71 文献标识码：a
一、美国的禁令在法律上的规定及分析
在美国《专利法》第283条规定中，禁制令（injunction）是指由法院根据衡平原则作出的命令侵权人在专利权有效期间停止一切侵权行为。 该侵权行为规定于美国专利法第271条说明包括了直接侵权、诱导侵权以及帮助侵权。 在专利权受到侵害的大多数情形中，对专利权人最为重要的救济就是获得法官裁定其防止进一步侵权的禁制令。禁令救济的重要意义在于其反应出专利权的主要价值，即赋予专利权的排他特性，赋予专利权人进行该排他权。 美国的禁制令若以诉讼是否结束作为区分点，可分为永久性禁令与中间禁令。永久性禁令系在法院完成了整个诉讼法依据之听证审查后，给予原告之完整的禁止性救济。而中间禁令又依核发的程序不同分为初步禁令 （preliminary injunction） 与临时禁令（temporary restraining order， tro） 则是在诉讼过程中，为了避免原告遭受不可弥补损害之暂时性的、短期的、在法院决定永久性禁令之前所给予之救济措施。其相关规范完整规定于美国民事诉讼程序中第65条，其中包含申请程序、申请条件、禁制令种类、裁判标准、裁判内容及说明、保全程序等。由此规定中说明了美国禁令制度中并无所谓的诉前禁令的规定，所有禁制令或限制令的核发均在诉讼系属后才会因为申请人申请后可能发生。
（一）美国禁制令制度的历史发展。
处于殖民地时期形成的美国法律制度仿效了英国的法律制度。早在十世纪的英国，英王为建立强大的中央集权，而首先使普通法发展起來。「普通法」意即「普通通用、共同适用」的法律，它是通过王室法官的巡回审判活动逐渐形成的。随着英国封建经济的发展，社会、经济关系的日益多样化与复杂化，通行的普通法到了十三世纪末期已经成为相当僵硬的法律体系，出现了諸如程序的形式主义、内容的保守主义、审判制度的陈旧过时以及救济方法过于单一等许多缺陷。为了弥补普通法的这一缺陷，一种新的法律形式应运而生，这就是衡平法。所谓「衡平」（equity），就是要公平处理争议，其基本原则是「公平和正义」。
（二）美国禁制令制度的适用原则沿革。
由于禁制令制度根植于衡平法律，其适用原则与衡平法原则密切聯系，具体表现为： （1）只有通过普通法的损害赔偿得不到充分救济的当事人，才能获得衡平法的禁制令救济的原则。当事人遭受的损害能够获得损害赔偿金的充分补偿，法院将不会发布禁制令。（2）禁制令所采取的形式是向被告本人发布命令，针对被告本人生效的原则。只要被告是在法院管辖区域内，或虽在管辖之外，但能向他送达诉讼文件的话，诉讼标的物在管辖区之外，不是
提出異议的理由。（3）法官审理禁制令案件，并不使用陪审团來决定案件事实，而是由法官根据公平观念，依自由裁量权决定是否发布禁制令的原则。 （4）申请禁制令进行救济的人，必须自身清白的原则（clean hands）。申请人自己首先必须是干净、公正与正直的，如果有不当或应受谴责的行为，法院将不予禁制令救济。（5）禁制令的内容必须明确可行的原则。申请人必须要有明确、具体的要求，要求不明确或不能执行的，不能获得禁制令救济。
在程序方面，美国联邦《民事诉讼法》第65条设有一般性之规定，其规范须通知被申请人、不须通知而核发禁制令之要件、申请人提供担保、核发禁制令须附理由且条件与限制范围必须特定等要件。在美国《专利法》第283条规定，在合理的情况下，法院可以依照衡平法原则发布禁制令。 这种禁制令常用的有三种：暂时限制令（temporary restraining order， tro）的有效期间通常不会超过10天，而且可以直接向法院申请，不需要通知相对人。初步禁制令（preliminary injunction）是在原告起诉后到法院作出判决之间，法院根据当事人的请求发布、执行的禁制令，这是最常使用的一种禁制令；永久禁制令（permanent injuction），是在法院判决时在判定专利权人胜诉的基础上发布的针对侵权被告的禁制令，到该专利失效、终止以前一直有效。
在美国制度下，临时禁制令是一种特别的救济方式，其目的是为了维持现狀，以使当事人间的争议在法院透过正式审判程序下获得有意义的判决。因为如果可以让被控告侵权人在权利人起诉后，继续其被指控的侵权行为，将有可能造成金钱赔偿也无法弥补的损害，此时，法院日后的终局判决对权利人的救济功能就算不是全无，也属有限。因此，在符合一定之条件下，美国法院认为有必要透过暂时性的禁制令禁止侵权人继续为一定之行为，以求保持现状，使法院日后的救济有实益。
由于禁制令的目的在于维持现狀，禁止被告继续为一定之行为。因为，禁制令无法对过去的行为提供救济，过去的违法行为只能透过损害赔偿之方式救济，因此，当被告已停止其被指控的侵权行为且无再为该行为之虞时，法院则不核发该禁制令。
就过去美国案例观察发现，美国部分法院在审核发初步禁制令时，会根据 smith international inc. v. hughes tool co.案例中的法官见解以下列之「四部检试法」（four-part test）为标准以决定是否核发临时禁制令：（1）本案实体部分之请求有胜诉之可能。（2）如果不核发该禁制令将导致申请人立即且无法弥补之损害。（3）经比较后，不核发禁制令所可能对申请人所造成之损害将大于核发禁制令所可能对被告造成的损害。（4）核发禁制令将不会对公共
利益产生负面的影响。 由此案例中说明法院在核发初步禁制令时，应就以上四项考量因素逐一审核情节之轻重，以及申请人所请求核发臨时禁制令所及之范围，而审理法院经利益衡量后，基于裁量权作出最终的决定。
美国初步禁令的发布也因原告性质不同产生不同的认定标准，代表案例为ebay诉mercexchange， 其案件于2001年，mercexchange公司指控ebay公司使用的「立刻购买」（即”buy it now”，一种在线固定价格拍卖技术，允许消费者不参与拍卖过程即可购买商品）交易方法技术侵犯其专利权。2003年，弗吉尼亚联邦地方法院做出有利于mercexchange的判决，裁定ebay侵权，并向mercexchange支付赔偿金。法院同时签发限制ebay使用该专利技术的永久性禁制令。随后，ebay上诉至联邦巡回上诉法院，辩由是mercexchange从未实施相关专利，仅仅通过征收高于专利自身价值的使用费达到渔利目的，但ebay的上诉请求被上诉法院驳回。巡回上诉法院提出了特别适用于专利侵权纠纷的一般性原则，即一旦专利侵权和专利有效性被确定后，就应该发出永久禁止令，只在不同寻常的案件中，在保护公共利益等极少数特殊情况下，才可以拒绝发布禁令。
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