中美贸易摩擦背景下
●吴潇菲
[内容提要] 随着国际形势的发展，知识产权早已和国家安全紧密不可分离。近些年，我国有关国家安全的知识产权面临着前所未有的风险和挑战。在中美贸易摩擦大背景下，我国知识产权遭遇美国的霸权和挑衅，企业“走出去”更加困难，知识产权对外转让难度持续升级。同时我国内部涉及国家安全的知识产权相关问题也暴露出来，国防知识产权转化率偏低，知识产权制度上也存在风险。因此提出了拥有和保护核心技术、规避海外知识产权风险、善用知识产权联盟与专业资源、应对中美贸易摩擦背景下的纠纷、严格管理涉及国家安全的知识产权对外转让、出台相关补充制度应对制度化风险等对策来帮助我国顺利通过“中美贸易摩擦”挑战，更快达到“知识产权强国”目标。 [关键词] 知识产权 国家安全 中美贸易摩擦 风险 制度化
中图分类号：F742 文献标识码：A 文章编号：1003-0670（2020）11-0087-06
知识产权是国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素，知识产权保护全球化的趋势越来越明显，知识产权国际争端日益复杂和深化，世界各国均高度关注自身在国际知识产权保护领域的参与权、话语权和主动权。
一、涉及国家安全的知识产权相关风险
（一）中美贸易摩擦下的知识产权风险
美国为了维护其在知识产权市场的优势地位，利用各种手段，试图挤压、渗透和掌控我国的知识产权市场。
1.美国“301调查”。2017年8月，美国总统特朗普以中国的法规、政策和行为“可能损害美国的知识产权、创新或者技术发展”为由，指示美国贸易代表办公室（USTR）对中国发起“301调查”。美国“301报告”提出的四个方面的诘责：一是中国政府的产业政策致使外商在若干高技术领域不得不与中方合资，合资不可避免地导致外商技术流向中方实体，这无异于强迫外商向中国转让技术；二是中国政府未能根据TRIPS的要求，在技术许可事项上为外商提供国民待遇，反而实行内外有别的政策，对美国在华技术许可构成了歧视；三是“中国制造2025”将“支持企业在开展并购和股权投资”、“实施海外投资计划”，作为获取“中国制造2025”所需关键技术的政策手段；四是中国政府长期支持非法获取美国公司的商业秘密，并将其归纳通过网络入侵盗取机密信息、行政审批中的强制信息披露。“301调查”对“中国制造2025” 知识产权
战略的推进实施将形成四个方面的重大挑战：一是限制了中国“以市场换技术”的政策运作空间；二是降低了中国通过灵活制定法律政策获得知识产权公平地位的能力；三是压制了中国企业通过海外投资获得技术转移的能力；四是阻碍了中国对外开展知识产权交流与合作。
2.美国域外专利管辖。域外专利，是在专利组合中本国专利之外的其他国家专利，各国专利之所以能够构成专利组合，是因为这些专利被一项标准或产品所覆盖，而纳入标准中的专利被称为标准必要专利（SEP）。专利的产生具有地域限制，经过一个国家批准和授权后专利才能在该国家产生，各国法院也只能根据属地管辖原则裁判本国专利纠纷案件。但是美国法院突破了专利的地域限制，对域外专利行使管辖权，可能会在这一重要商业领域引发一场新的竞争。如在2018年2月美国加州北方法院审理的华为诉三星专利侵权案件中，尽管我国深圳市中级人民法院支持了华为的诉讼请求，判决三星应停止侵犯华为两项中国专利权的行为，但是由于涉诉的两项中国专利也在美国审理的专利组合之中，法官认为中国法院的判决会影响美国法院对案件的独立判断，从“公平考虑”同意了三星的申请颁布了“禁令”，阻止华为履行我国法院的判决。当前我国的通信企业先发制人掌握了一些核心技术，并在全球范围内遍布产业链条。但是，美国以新型司法实践创设了SEP全球许可费率，以期获得对通信行业的话语权和掌控力。为了打压中国的通信企业，美国法院会倾向于对我国企业裁决较高金额的SEP全球许可费率，甚至会搭售一些我国企业并不需要的专利和一些即将失效的专利。
3.“禁令”限制的风险。在一般情况下，如果企业核心产品的核心技术掌握在竞争对手中，对方一旦“断粮”，可能会造成企业灾难性的后果。2018年，美国商务部对中兴通讯的一纸“禁令”，使得中兴面临前所未有的危机。表面上看，原因是因为中兴转卖美国进口的芯片给伊朗，而伊朗是美国禁运对象，但有专家认为，这只是美国打压我国科技创新的借口。该事件暴露出了中国科技产业的“软肋”：中国芯入不敷出，严重依赖进口，与美韩企业等国际头部玩家存在2-5代的差距。2019年，华为5G技术开发以及华为被美国制裁事件中，华为也面临类似的风险：华为使用谷歌的安卓系统推广其手机等产品有多年，而该系统是被谷歌作为免费产品供全社会使用的。此外，华为手机等通信产品需要的大量芯片也是从美国等全球供应商那里获得的。但是，像操作系统、芯片这样的关键设施和部件，一旦因为形势的变化而被限制使用或者即使能够使用但成本太高而变得不可行，那么华为在全球的产品生产与销售将面临巨大的风险。华为早就考虑到了这一风险，很早以前就开始了替代性操作系统的研发，以做到有备无患，这看似很简单的技术储备行为，实则深刻地体现了其高瞻远瞩的知识产权战略意识，特别是知识产权风险防范意识。
（二）企业“走出去”的其他风险
1.被控侵犯知识产权的风险。一方面，遭受知识产权侵权诉讼。即当地企业在法院起诉，控告我国企业侵犯了其知识产权。从实践看，主要是我国企业被控专利侵权、商标侵权或者商业秘密侵权。另一方面，遭受知识产权行政执法调查。一是美国的337调查（根据美国《1930年关税法》，美国国际贸易委
员会可以对进口贸易中的不公平行为发起调查并采取制裁措施），我国为美国337调查的最大目标，遭受337调查的败诉率也较高；二是欧盟的展会侵权调查；三是海关执法，我国企业出口到欧美的产品在出口时经常被海关查扣，主要是涉及商标侵权。
2.遭遇知识产权壁垒的风险。知识产权壁垒是指产品进口国通过高标准的知识产权要求增加产品进口的难度或者成本。知识产权壁垒的典型形式是将进口国企业所拥有的高水平技术纳入标准的范围，使进口产品难以达到相关标准或为达到标准出口企业不得不向进口国的专利拥有者支付高额使用费。
3.自身知识产权遭受侵害的风险。一是被他人抢先申请知识产权。主要是我国出口产品的商标被当地企业抢先申请注册，出口产品涉及的技术成果被当地企业抢先申请专利。康
佳、海信、联想、五粮液等耳熟能详的品牌都曾有过此种困境。在专利方面，进口国的竞争对手不仅抢先将我国企业的技术申请专利，还会跟踪和研究我国企业的专利技术，进行后续改进后申请新的专利，借此对我国出口企业实行专利围堵和技术超越；二是知识产权申请受到不当影响。为了在当地进行知识产权布局或防止当地企业抢先申请知识产权，我国一些出口企业近些年积极在进口国申请相关知识产权，但这种行动却往往受到当地企业的恶意阻挠。比如，在高铁技术申请专利时，竞争对手会以公知技术、在先技术等名义，通过专利异议、专利无效方式，阻止本国专利审查部门对我国企业的专利申请进行授权，有时即使无法阻止授权，也会利用专利审查程序延缓目标专利的授权时间；三是知识产权受到
当地企业侵害。如果进口国是知识产权保护水平较低的国家，我国的出口企业会面临先进技术、注册商标得不到有效保护的风险。
4.海外并购、知识产权交易的风险。企业海外并购，或在进行知识产权许可、转让、投资等交易，所遇到的普遍困难，包括对外国企业知识产权价值评估远高于其实际价值、对自身知识产权价值评估过低、所获的知识产权质量低、知识产权权属实际上归其他企业、获得的知识产权与企业的业务或者其他知识产权不匹配等等。另外，企业的很多经营活动一般以合同形式开展，这些合同有可能含有与知识产权相关的陷阱，即合同中隐含着一些不易察觉、对我国企业不公平或不合理的条款，或包括一些我国企业一般不愿接受的条款。
（三）涉及国家安全的知识产权对外转让
近年来，我国经济科技快速发展，掌握了一批核心关键技术，拥有了一批质量较高的知识产权，向国外转让知识产权的情况也逐年增多。在知识产权对外转让过程中，如果未对涉及国家安全的核心知识产权转让行为进行严格的审查，就可能影响我国重要领域核心关键技术的自主发展可控性，造成重大经济损失，对培育我国自主创新能力和国际竞争优势将带来重大负面影响。2018年3月，国务院办公厅正式印发《知识产权对外转让有关工作办法（试行）》，明确了涉及国家安全的知识产权对外转让相关规定。
（四）国防知识产权转化率偏低
国防科技对国家科技发展有战略先导作用。我国在近30年内积累了大量国防知识产权，但由于权利关系不明确、激励体系设计不完善、资金配套扶持不到位等原因，国防知识产权转化率偏低，与欧美发达国家转化的比例呈现较大差距。
（五）知识产权制度化风险
1.规则“运转失灵的风险”。在当今国际贸易体制中，所有国家包括发展中国家都必须按照国际公约的规定高水平地保护知识产权。但发展中国家缺乏发达国家所经历的知识产权保护逐步提升和缓慢过渡的成长期，因而政府对制度构建准备不及，其政策运用经验不足，同时社会缺乏规则意识，形成规则“运转失灵的风险”。
2.知识产权客体的技术性风险。知识产权制度具有鲜明的现代化特征，如知识产权法保护的网络技术和基因技术，是知识革命中最具有代表性和影响力的时代技术。但是知识技术本身的有限性会带来风险。一是权利边界冲突带来的风险；二是技术独占使用带来的风险，如基因技术领域。
二、防范知识产权风险的对策建议
（一）拥有与保护核心技术
拥有核心技术是企业获得国内外市场竞争力的关键，但核心技术必须通过有效的全球专利布局才能真正
转化为市场优势和竞争优势。
1.注重知识产权管理。企业在研究开发等知识创新、技术创新活动中应当有明确的知识产权指标和知识产权管理指引，应将企业研发活动、科技创新活动与其知识产权管理有效结
合，实现两者的有效融合。在研究开发阶段，应当通过知识产权信息检索和动态跟踪，及时调整研究开发方向并对已有的阶段性创新成果及时取得知识产权保护。在研究开发成果取得后，应进行大规模的知识产权确权，特别是要防止知识产权的流失。在新产品制造、加工和生产过程中，应当注意防范知识产权风险，确保生产、加工的新产品不存在知识产权侵权风险。在产品销售阶段，一方面，仍然应当注意防范侵犯他人的知识产权；另一方面，也要注意防范他人侵害自身的知识产权。
2.核心技术突破的创新战略规划。在新一轮科技革命和变革面前，尤其是涉及大数据、云计算、人工智能等科技创新方面，我国企业需要把握时机，与时俱进，在实施科技创新战略规划中，以核心技术突破为重点。同时核心技术成果的取得来之不易，需要企业及时通过有效的知识产权确权加以保护。
3.注重成果转化。企业应注重创新成果的产品化、市场化和商业化，通过知识产权保护及时占领市场和获得市场竞争优势。
4.树立全球知识产权布局的意识。企业应具有全球知识产权布局的意识，尤其是国际化的企业应当高度
重视“兵马未到、粮草先行”的策略，以知识产权为企业市场开拓保驾护航。科学的知识产权布局应符合以下要求：一要恰当的知识产权国别布局；二要不同类型知识产权的合理组合；三要针对竞争对手薄弱环节的知识产权布局；四要自主专利技术标准化的积极推进；五要与企业的专利联盟或交叉许可；六要应对知识产权风险的专业人才布局。
（二）规避海外知识产权风险
1.构建完善的海外知识产权风险防范体系。一要有专门的海外知识产权战略，该战略应与企业整体的发展战略有机融合；二要有专项规章制度，规章制度应覆盖企业面临的主要海外知识产权风险点；三要有稳定的知识产权专业队伍，这是长期跟踪和分析知识产权风险的需要；四要有协调运用多种防范机制的方案，包括企业的自我防范体系、政府的公共防范平台、行业组织的社会防范资源和中介机构的服务力量，企业应当有一套整合运用这些防范机制的方案。
2.加强海外知识产权信息检索与分析。知悉海外知识产权的实际状况是基础。一要对海外本行业知识产权状况进行搜集与分析；二要对海外竞争对手知识产权行动进行搜集与分析；三要对海外知识产权法律规则进行搜集与分析；四要对海外知识产权执法情况进行搜集与分析。基于前述检索分析，企业还应对其知识产权体系进行专项“体检”，出防范和应对海外知识产权风险的缺陷。
3.做好海外知识产权尽职调查工作。企业每一项具体经营活动所涉及的知识产权事项都有特殊性，弄清
企业在海外每一个特定交易活动所涉及的知识产权事项，就能有针对性地防范该交易活动涉及的知识产权风险。知识产权调查可以由企业自己的人员进行，也可以由企业委托专业机构调查，应当充分发挥目标市场当地知识产权中介服务机构的作用。
4.提高出口产品的自主知识产权比重。提高出口产品的自主知识产权比重可以更好地防范知识产权风险。其主要原因在于：第一，产品或服务在事实上侵犯目标市场所在国企业知识产权的概率会减少；第二，在被控侵权时会有较强的对抗和反制能力，能使竞争对手在提出侵权指控时有一定顾忌；第三，自主知识产权能使企业增加利用当地企业知识产权的筹码，可以正当地获得自己需要的当地企业的知识产权，不至于冒着侵权风险去使用这些知识产权。“走出去”企业应在技术创新和品牌创造的基础上尽早在目标市场所在国申请更多的专利和注册商标。
（三）善用知识产权联盟与专业资源
1.组建海外知识产权联盟。海外知识产权联盟，其重要价值在于从整体上增强企业应对
海外知识产权侵权指控和保护自身知识产权的能力，提高企业应对海外知识产权纠纷的信心，减少消极敷衍现象，使海外涉案的企业在知识产权案件解决后能够保持竞争能力，减少“打赢”官司却拖垮企业的情形。这种联盟可以单纯在企业之间形成，也可以由企业、行业组织和中介服务机构等多种性质的主体联合组建。
2.用好外部的专业力量和资源。基于海外知识产权风险的复杂性和多样性，任何一个企业有必要适当借助外部的专业力量和资源。一要借助知识产权中介服务机构的力量，加强与高端知识产权中介服务机构的合作，进行海外知识产权战略策划；二要借助行业组织的力量。行业协会在海外知识产权风险应对上有多种作用，包括风险提示与预警、帮助企业提升海外知识产权竞争能力、有效发挥沟通协调作用；三要借助政府部门的力量。我国的政府知识产权主管部门和其他相关部门可以为企业防范和应对知识产权风险提供形式多样的资金支持（如发起组建专项风险基金）、必要的信息支持（如构建信息平台、提供海外活动指南等）和专业人才培训支持等帮助。
（四）应对中美贸易摩擦背景下的纠纷
1.积极应对知识产权调查。美国知识产权调查的败诉后果十分严重，往往会给中国企业带来致命打击。因此，中国企业应积极应诉知识产权调查。一要科学筹集和使用应诉资金，比如采取联合应诉、费用共担的方法等；二要合理选择应诉团队；三要科学选择抗辩理由；四要采取公共利益抗辩；五要使用权利用尽理由抗辩，即常说的首次销售原则。积极应诉之外，我国应诉企业要学会用好调解方式，比如通过专利权的交叉许可来解决双方的分歧，还可以争取到一个对方市场上的合作伙伴，并减少诉讼费用。除了调解，还可以考虑诉讼内的并购。
2.探索在美国提起司法诉讼。美国是一个国内法治相对完备的国家。在合法权益遭受损害时，通过提起
诉讼的方式维护自己的权利是一种行之有效的方法。一要支持遭受“301调查”以及关税措施影响的中资企业对USTR提起诉讼，借助司法权限制USTR行政权的滥用；二要鼓励在美国有知识产权的中国企业捍卫自身的知识产权利益，对美国侵权企业提起知识产权侵权诉讼。
3.诉诸世界贸易组织争端解决机制。世界贸易组织原则上禁止成员方在贸易争端中采取与WTO规则不一致的单边措施。美国政府未经WTO授权即根据其国内法对中国发起“301调查”，并在调查结束后采取了对中国产品大规模加征关税的单边措施，严重践踏了WTO规则，也违背了美国政府1994年所做出的承诺。即使世界贸易组织未必能有效约束美国，但至少会在道义上使之陷于被动境地。但国与国之间争端的解决最终还是取决于实力对比，因此中国应当做好应对方案，进行必要的反击。
4.健全中国国际贸易救济法律制度。在维护对外经贸利益方面，美国拥有完备的国内法律工具。反观中国法律上的应对工具则相对单一，仅有《对外贸易法》第7条规定了原则性的反制措施。在贸易保护主义日渐抬头的今天，有必要对世界各国单边贸易措施展开系统研究，在不违背中国所承担的国际义务的条件下，借鉴其他国家的立法经验逐步完善中国贸易及投资救济措施。美国政府所利用的法律手段具有国际通行性，其外商投资国家安全审查制度和实体清单制度尤其值得中国借鉴。
5.调整对外贸易战略。由于中国外贸比重过分集中于美国，对美国市场依存度较高，所以一旦中美贸易发生摩擦，对中国经济的影响就会比较大。我国应当拓宽国际合作渠道，积极发展非美国市场，适度降低美国在中国外贸中的比重。
（五）严格管理涉及国家安全的知识产权对外转让
这是很多国家的通行做法，例如，美国是知识产权对外转移转让审查制度比较完备的国家，其商务部对一般的技术及技术产品对外转移转让事项进行管理。在出现涉及企业并购等
豫公网安备41160202000603
站长QQ:729038198
关于我们
投诉建议