广州玻思韬控释药业有限公司与国家知识产权局二审行政判决书 【案由】行政 行政管理范围 行政作为 商标 行政 行政行为种类 行政裁决 【审理法院】北京市高级人民法院
【审理法院】北京市高级人民法院
【审结日期】2020.04.30
【案件字号】(2020)京行终733号
【审理程序】二审
【审理法官】王东勇郭伟吴静
【审理法官】王东勇郭伟吴静
【文书类型】判决书
【当事人】广州波思韬控释药业有限公司;国家知识产权局
【当事人】广州波思韬控释药业有限公司国家知识产权局
【当事人-公司】广州波思韬控释药业有限公司国家知识产权局
【代理律师/律所】阴亮天津君悦律师事务所
【代理律师/律所】阴亮天津君悦律师事务所
【代理律师】阴亮
【代理律所】天津君悦律师事务所
【法院级别】高级人民法院
【终审结果】二审维持原判
【字号名称】行终字
【原告】广州波思韬控释药业有限公司
【被告】国家知识产权局
【本院观点】本案的争议焦点为诉争商标是否属于2013年商标法第三十条规定的情形。 【权责关键词】证据维持原判
【指导案例标记】0
【指导案例排序】0
【本院查明】经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。 另查，根据在案证据显示，截至本案审理终结之时，引证商标二已于2020年4月13日在全部服务上被撤销并公告。 【本院认为】本院认为，本案的争议焦点为诉争商标是否属于2013年商标法第三十条规定的情形。 2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”判断是否构成2013商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标，应当结合诉争商标与引证商标所指定使用的商品或服务的关联程度、引
证商标的显著性、诉争商标与引证商标的近似程度等因素，以是否易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标有特定联系为判断标准。 本案中，因引证商标二已被撤销并公告，故其不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。鉴于玻思韬控释公司对诉争商标指定使用的驳回部分服务与引证商标一核定使用的服务构成同一种或类似服务并未明确提出异议，本院经审查予以确认。诉争商标由英文“bostal”构成，引证商标一由纯文字“BIOSTAL”构成；二者仅存在一个字母之差，相关公众施以一般注意力不易区分。在此基础上，若将诉争商标与引证商标一共同使用在上述类似服务上，易导致相关公众对服务的来源产生误认，或者认为其来源与引证商标一存在特定联系。故原审判决及被诉决定认定诉争商标在驳回部分复审服务上的注册申请构成2013年商标法第三十条规定的情形并无不当，本院予以支持。引证商标二被公告撤销的事实并不影响本案结论。玻思韬控释公司的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 关于玻思韬控释公司主张的引证商标一的注册人未实际使用引证商标一，不会造成相关公众混淆误认的问题，如上所述，在商标授权案件中，判断是否构成2013年商标法第三十条规定的情形，是以相关公众是否具有混淆的可能性为依据。商标是否实际使用从而发生了实际混淆，与相关公众是否具有混淆的可能性并无必然的关系。且商标授权程序为单方程序，在该程序中难以充分考量各引证商标的使用证据，故仅
依据一方的主张而作出相应的裁判，将有违程序公正且可能导致实体不公。据此，玻思韬控释公司主张的上述事由缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。玻思韬控释公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由广州玻思韬控释药业有限公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。
【更新时间】2022-03-16 23:07:06
【一审法院查明】经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
【一审法院认为】北京知识产权法院认为，诉争商标在驳回部分服务上与引证商标一、二构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条规定的情形。
【二审上诉人诉称】玻思韬控释公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及
被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一、二在构成要素、读音、含义等方面区别明显，不构成近似标志；二、引证商标一、二的注册人没有实际使用引证商标，不会造成相关公众混淆误认；三、引证商标二处于撤销程序中，申请中止审理本案。
广州玻思韬控释药业有限公司与国家知识产权局二审行政判决书
北京市高级人民法院
行政判决书
(2020)京行终733号
上诉人（原审原告）：广州波思韬控释药业有限公司。
法定代表人：刘荣，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：阴亮，天津君悦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：陈亮，国家知识产权局审查员。
上诉人广州波思韬控释药业有限公司（简称玻思韬控释公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初11629号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1.申请人：玻思韬控释公司。
2.申请号：32288288。
3.申请日期：2018年7月17日。
4.标志
5.指定使用服务（第35类3501；3503；3509组）：有关药品和体内成像产品的广告；替他人推销商品和服务；为他人的商品和服务进行市场营销；有关化学品市场营销的建议；进出口代理；替他人推销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的批发服务；医疗用品零售或批发服务。
二、引证商标
（一）引证商标一
1.注册人：武汉昊瑞杯业有限公司。
2.注册号：18483430。
3.申请日期：2015年12月1日。
4.专用期限至：2027年11月27日。
5.标志
6.核定使用服务（第35类3501-3503；3505组）：广告；计算机网络上的在线广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；特许经营的商业管理；外购服务（商业辅助）；进出口代理；替他人推销；市场营销；电话市场营销；商业企业迁移。
（二）引证商标二
1.注册人：普宁市信达利织造有限公司。
2.注册号：15305066。
3.申请日期：2014年9月9日。
4.专用期限至：2025年10月20日。
5.标志
6.核定使用服务（第35类3501-3504；3506-3508组）：广告；广告宣传；为零售目的在通讯媒体上展示商品；组织商业或广告展览；进出口代理；替他人推销；职业介绍所；文秘；会计；寻赞助。
三、其他事实
2019年8月1日，国家知识产权局作出商评字[2019]第182141号关于第32288288号“bostal”商标（即诉争商标）驳回复审决定（简称被诉决定），认为诉争商标在“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的批发服务；医疗用品零售或批发服务”上与引证商标一、二不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标；诉争商标在“有关药品和体内成像产品的广告”等其余服务上与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标；决定对诉争商标在“有关药品和体内成像产品的广告”等服务上的注册申请予以驳回。
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