[摘要]专利侵权损害赔偿是对专利权人所受经济损失的救济。根据美国相关判例，专利权人获得实际损害的赔偿需要满足严格的测试条件。在不满足测试条件的情况下，权利人不能获得实际损失的救济，而应获得其他方式的财产救济。目前我国并没有从相关市场这一经济条件角度分析专利权人是否可以获得实际损害的赔偿。笔者结合美国专利损害赔偿中的Panduit测试，分析获得实际损害需要满足的相对市场的认定方法。 [关键词]专利；损害赔偿；Panduit测试
一、引言
损害赔偿是补偿和保障专利权人专利财产权的重要手段。我国《专利法》六十五条规定[1]：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。显然，根据以上规定，进行损害赔偿时以实际损害的赔偿为基础。只有在实际损害难以确定的情况下，法院才可以适用其他损害赔偿的方式。但我国并
没有给何具体判断实际损害的标准，即需满足何种条件权利人可以获得实际损害的赔偿。根据美国判例，专利损害赔偿额的确定需要复杂的经济分析。美国《专利法》规定损害赔偿采用的方式仅限于所失利润(lost profit)和合理的许可费两种。此处，所失利润与我国的实际损失的概念非常接近。在美国，专利损害赔偿两种方式之间，法院在有足够证据证明的情况下，倾向于采用所失利润的赔偿方式[2]。与所失利润比较，合理的许可费是损害赔偿的最低标准[3]，即合理的许可费用是损害赔偿的底线。因此，权利人更倾向于采用所失利润的赔偿。为了保证权利人因侵权所致的实际经济损害获得完全的补偿，美国法院需要分析权利人在侵权行为前后的经济利润情况。专利产品的市场交易影响侵权者的市场行为也直接影响专利权人的利润。因此，所失利润的计算应以市场分析为基础。本文所述相关市场的概念并非经济学中市场的概念。而是在专利损害赔偿的中，确认是否能够适用所失利润的赔偿所需考虑的相关市场要件。 二、Panduit测试对构建相关市场的要求
美国法官通常会应用Panduit测试判断是否适用所失利润的损害赔偿。如果满足测试条件则可以采取所失利润的方式，否则应采用合理许可费的方式获赔偿。尽管Panduit测试并非必须的
测试，但Panduit测试被认为是分析能否就所失利润获得赔偿的一种捷径[4]。Panduit测试主要包括4个组成部分[5]：（1）、专利产品的需求；（2）、不存在可接受的非侵权替代产品；（3）、专利权人具有满足需求的制造能力和市场销售能力；（4）应该获得的利润值。其中前两个因素与相关市场的关系较为密切。本文结合案例分析Panduit测试中的前两个因素。
（一）专利产品的需求
这一要件可以解释为假设专利权人和侵权者销售实质上相同的产品[6]。例如专利产品和侵权产品在价格和产品特征等方面都非常接近，但如果产品并非足够相似并产生市场竞争，侵权产品的消费者就没有必要转化其对产品的需求而购买专利产品，因此不能满足该测试条件。例如，在BIC Leisure Products, Inc. v. Windsurfing Int’l, Inc.案中，相同产品的价格在234到837美元之间，BIC的产品售价在312到407美元之间，而权利人Windsurfing的产品的售价在571到670美元之间。两者间产品的价格相差大约250美金，权利人的产品价格大约高于侵权人BIC产品售价的60-80%。分析证据之后，法官认为BIC公司产品的购买者关心的是350美元左右的产品，而不是Windsurfing的价格大约在600美金左右的产品。因此，两者是针对不
同的消费体。在市场上，购买被控侵权产品的消费者并不会购买专利权人所销售的昂贵的产品，因此专利权人和侵权者销售的产品不产生竞争，不能满足Panduit测试。
（二） 不存在可接受的非侵权替代产品
当满足第一个条件后，如果消费者能够获得非侵权替代品，那么就不能推定即使不存在侵权产品，消费者一定会选择专利产品。存在非侵权的替代品将会导致专利权人不能证明侵权行为是产生所失利润的原因。因此，在分析是否适用所失利润的赔偿时需要考虑市场上的非侵权替代品的影响。在Grain Processing Corp. v. American Maize-Prod. Co.,案中，巡回法院认为[7]：“检测需要构建一个不存在侵权产品的市场来确定专利权人的利润情况。但是在构建这一市场时，应考虑被控侵权人在不侵权的情况下能预见的情况。”显然，如果可能，侵权人可能用消费者能接受的非侵权替代品和专利权人竞争，而不会将市场保留给专利权人。在这一案例之后，美国法院考虑非侵权替代品时还包括在侵权期间内没有销售但是可能替代侵权产品的情形。
从以上Pandit测试的两个要求可见，专利产品和被控侵权产品必须是相互竞争的产品，此外还不能存在非侵权的替代品。因此，这实质上构建了一个假想的相对市场。在这一相对市场
上存在着专利产品和与之竞争的被控侵权产品，不存在非侵权的替代品。只有满足相关市场的要件时，专利权人的所失利润与侵权行为存在事实因果关系。据此，权利人才应获得所失利润的损害赔偿，否则不能获得这一方式的赔偿。
三、相对市场的分析
在测试是否满足相对市场要件时，可以假设在没有侵权的情形下，以消费者将购买的产品来判断是否满足相对市场的要求。由于市场范围的复杂性，只有在清楚地分析出替代品之后才可以确定产品的相关市场。显然在分析相对市场之前应先确定要分析的产品。通常情况下假设相对市场中有两个产品，这两个产品可以互相替代。此时，这两个产品在产品特征和性能等方面必须足够相似并且在地理上应非常接近。判断两个产品是否可以相互替代时，可以假设其中一种产品不能获得的情况下，是否会导致大量的消费者去购买另一产品，并且另一产品是否足够替代不存在的产品。当存在竞争产品时可以从以下方面考虑定义的相关市场范围[8]：a.产品的需求弹性；b.产品的利润。对于根据相关市场概念分析能否适用所失利润的损害赔偿可以区分为以下几种情形：
（一）专利权人没有实施专利
如果一个发明人虽然产生了发明，但是自己本身并没有实施的能力。权利人可以将发明许可给他人使用。这种情形下，发明人并没有与被控侵权人产生实际的竞争市场，因此无法构建相关市场。此时，尽管在特殊的情形下可能会适用所失利润的损害赔偿，如Rite-Hite案，但是已经不满足Panduit测试。
（二）专利权人和被控侵权人的产品相互竞争
由于经济市场存在地理和产品特征这两个维度。权利人在请求损害赔偿时权利人应申明，如果没有侵权，1.与侵权者相同的销售区域范围内权利人应有的销售数额；2.在相同的区域没有其他的替代者销售竞争产品。并且如果专利权人和侵权产品的竞争直接源自专利的特征则可以认为专利权人应获得所失利润的赔偿。
非常简单的判别相对市场的方法就是，假设专利产品和侵权产品中的一个不存在时，一般消费者会不会购买另外一个产品。只有当其中的一个产品不存在时，消费者必然购买另外一个产品的概率非常大时，才满足相对市场的要求。有时还应从产品定价对市场份额的影响分析相对市场。例如，假设一个新发明的芯片能有效的增加电冰箱的控制性能，制造专利芯片增加的成本是1美金，不同的市场定价直接影响该种专利芯片的相对市场范围。如果专利芯片
定价远远超出一般的芯片，必然导致其仅在高端产品上使用。但是如果芯片的定价仅高出普通芯片1美元，则可能导致其具有极大的市场范围。因此需要专利权人提交有关定价和侵权前的市场范围的证据。
（三）市场份额法
尽管存在非侵权的竞争产品，但权利人可以举证其侵权前的市场份额时，可以采用市场份额法（Market Share Approach）进行分析。该方法同样要求权利人和被控侵权人的产品在相同的市场上竞争。对于市场份额法而言，尽管可能存在可接受的非侵权替代品，但权利人能够证明有合理可能的产品销售份额。因此，满足市场份额法时，仍然允许专利权人获得所失利润的赔偿。
按照市场份额测试的要求，专利权人应证明如果不存在侵权，则权利人应存在的市场份额。在1989年的Mor-Flo Industries案中，被告侵犯了原告的4447377号专利。案件审理中，发现有证据表明，原告State公司拥有大约40%侵权产品的市场份额。据此，判决Mor-Flo公司销售的754181个侵权产品的40%作为权利人所失利润的侵权赔偿。而其他60%以合理的许可费进行赔偿[9]。这是美国法院第一次考虑能否采用市场份额的方法确定损害赔偿。
四、结论
专利已经成为现代企业的重要的经济财产，有效地对企业的经济权利予以保护和救济是促进知识产权和企业发展的重要手段。尽管目前我国已经厘清专利损害赔偿可适用各种不同的方式，但建立合理的经济分析仍是对专利权救济的有益探索。
[参考文献]
[1] 《专利法》第六十五条.
[2] Hansen v. Alpine Valley Ski Area, Inc.,718F.2d 1075,1078(Fed Cir 1983).
[3] Bandag, Inc. v. Gerrard Tire Co., 704 F.2d 1578, 1583 (Fed. Cir. 1983).
[4] Polaroid corp. v. Eastman Kodak Co., 16 U.S.P.Q.1481.
[5] 和育东.专利侵权赔偿中的技术分摊难题-从美国废除专利侵权“非法获利”赔偿说起.西北政法大学学报[J].2009(3):161-167.
[6] Gyromat Corp. v. Champion Spark Plug Co., 735 F.2d 549, 552, 222 U.S.P.Q. (BNA) 4, 6 (Fed. Cir. 1984).
[7] Grain Processing Corp. v. American Maize-Prod. Co.
[8] Marion B Stewart. Calculating Economic Damages in Intellectual Property Disputes. Computer and Internet Lawyer[J]; Aug 2005: 22(8):21-28
[9] 883 F.2d 1573; 1989 U.S. App. LEXIS 13104; 12 U.S.P.Q.2D (BNA) 1026.
[基金项目]本研究成果受华东政法大学项目资助：BM011126；本文受上海市教委第五期重点学科“民法与知识产权”（编号J51104）的资助。
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