吴成剑33
摘 要 2005年6月，德国联邦专利法院以缺乏创造性为由认定飞利浦的一项DVD专利的全部权利要求在德国范围内无效。在专利实体法全球一体化趋势日益明显的大背景下，如果某一专利被某国法院判决无效，尤其是以缺乏新颖性或创造性为由判决专利无效，那么很可能该专利的同族专利也无效。如果专利权人在明知这些专利事实上已无效甚至法律上已被宣告无效的情况下仍然把它们作为许可的标的，那么广大被许可人可以要求许可费的返还或者拒绝支付许可费。如果专利权人以侵犯这些专利为由起诉拒绝交纳许可费的DVD生产商或销售商，则可能构成恶意诉讼。 关键词 专利无效 恶意诉讼 许可费
一、背景介绍
2004年6月，无锡多媒体有限公司(香港)在美国圣地亚哥市的加州南方地区法庭(United States D istrict Court Southern D istrict of California)起诉飞利浦、索尼、先锋为首的3C联盟,〔1〕指控其强迫竞争对手屈服于非法的许可和付费协议，违反了美国的《谢尔曼法》等多部法律。2004年12月，无锡东强数码科技
有限公司作为共同原告加入诉讼，并修正起诉状，代表满足众多DVD播放机生产商、销售商进行集体诉讼。〔2〕2005年5月，飞利浦在香港起诉无锡东强的母公司东强电子集团及该集团的13家附属公司专利侵权和违反许可协议。〔3〕
在美国诉讼进行期间，东强电子也在德国联邦专利法院起诉飞利浦专利无效。2005年6月15日，德国法院做出一审判决，以缺乏创造性为由认定飞利浦的一项欧洲专利的全部权利要求在德国范围内无效。飞利浦已提起上诉，上诉法院尚未判决。
二、德国法院无效判决的意义
我们知道，像飞利浦这样的跨国公司，它往往会在不同的国家就同一技术方案提出专利申请。经检索，对于被德国法院判决无效的欧洲专利，飞利浦至少在中国、美国、加拿大、澳大利亚、西班牙、德国、希腊、奥地利、巴西等25个国家申请了同族专利。〔4〕因此，很自然的我们可以想到，可以在美国或中国提起专利无效诉讼。而且，我们可以在
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33〔1〕〔2〕〔3〕
〔4〕本论文为北京大学法学院张平知识产权工作室DVD系列报告之二。
作者系北京大学法学院2003级硕士研究生，邮编:100871。
后LG电子加入，变为4家。
参见第一次修正后的起诉状第13～14页。
飞利浦指控东强集团及其子公司漏报产品数量并欠交CD、DVD专利费6000万美元，还指控它们串谋使飞利浦蒙受损失，并要求东
强集团做出赔偿。
同族专利指具有相同优先权的专利或专利申请。
美国或中国的无效诉讼中考虑德国法院作为判决依据的对比文件，参考德国法院认定专利缺乏创造性的推理过程。
从另外一个角度看，某一专利被宣告无效，对于恶意诉讼的认定、许可费用的返还等有着重大的影响。我们已经发现，前述25国的同族专利都赫然列于3C联盟的DVD光盘及播放器专利池名单中。我们也不难联想,3C专利池中很可能存在基于其他专利的同族专利。如果某一同族专利被某国法院判决无效，尤其是以缺乏新颖性或创造性为由判决专利无效，那么很可能专利池中其他同族专利也无效。如果3C联盟
在明知这些专利事实上已无效甚至法律上已被宣告无效的情况下仍然把它们保留在专利池中,〔5〕那么广大被许可人可以要求许可费的返还或者拒绝支付许可费。如果3C联盟以侵犯这些专利为由起诉拒绝交纳许可费的DVD生产商或销售商，则可能构成恶意诉讼。
三、基于无效专利的恶意诉讼
(一)美国法下的恶意诉讼制度
专利制度设立的初衷在于通过赋予专利权人垄断性的权利以鼓励创新。然而，在复杂多变的商业竞争中，公司往往会申请一些不具有创新价值的专利，这些专利常常被滥用为威胁竞争对手的武器。〔6〕虽然这些专利事实上是无效的，但在被无效宣告之前，仍具有排他的效力。所以，即使竞争对手怀疑其效力，也会为了避免日后侵权诉讼的成本及败诉的风险而被迫接受许可。为了避免这种故弄玄虚的达摩克利之剑的威胁，美国法院通过判例创设了反托拉斯法下的恶意诉讼制度(sham litigation)。
恶意诉讼制度旨在防止那些企图通过诉讼来干扰竞争的行为。如果以诉讼为工具企图达到破坏竞争之目的，可能构成《谢尔曼法》第2条下的垄断或企图垄断。〔7〕如果是多人共谋的恶意诉讼，则可能构成《谢尔曼法》第1条的限制贸易的合同或共谋。〔8〕如果反托拉斯指控成立，原告可以获得包括律师费在内的侵权抗辩费用的三倍之赔偿。〔9〕
基于恶意诉讼的反托拉斯指控通常在侵权之诉中作为反诉提出。其成立要件为:(1)诉讼标的缺失。即从一个理性的诉讼当事人的立场来看，侵权诉讼在客观上没有胜诉的优势。(2)专利权人恶意提起诉讼或恶意维系诉讼。
(3)反托拉斯指控成立的一般要件。基于无效专利的侵权诉讼只是恶意诉讼的一种情形，此种情形下，成功的反托拉斯指控需要证明：涉案专利的无效性已得到司法验证；诉讼标的缺失；专利权人明知专利无效而恶意起诉或维持诉讼；反托拉斯指控成立的一般要件，主要是证明专利权人在相关市场上存在市场支配力。
从以上叙述可以看出，基于无效专利的恶意诉讼的反托拉斯指控需要严格的证明要件。美国法院设定严格要件的原因在于，在通向法院的自由之路的目标与消除滥用法律制度的目标之间达成平衡。从法律上说，是为了避免反托拉斯法与《美国宪法第一修正案》下的言论自由、集会自由和请愿自由等权利相冲突。〔10〕宪法权利的优先性决定了诚信诉讼的推定，即Noerr-Pennington免责原则。〔11〕依据该原则，公民或企业向法院提起的诉讼被可反驳地推定为是诚信的，免予反托拉斯审查。因此，我们应当意识到，恶意诉讼属于例外，被控侵权人需要承担很高的证明责任。
〔5〕
〔6〕〔7〕
〔8〕〔9〕
〔10〕〔11〕1998年，美国司法部在针对3C联盟DVD专利联合许可的审查意见中指出,3C联盟聘请的专家只评价专利的必要性，而不评价专利
的有效性，并且3C联盟也没有设置剔除日后被证明无效的专利的机制。由此看来,3C的专利池中无效专利存在的可能性还是很大的。
某些公司常常申请一些没有创新价值的垃圾专利，只是用来吓唬竞争对手，这些垃圾专利，被俗称为“稻草人”(scarecr ow)。
《谢尔曼法》第2条规定:“任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以1000万美元以下；如果参与人是个人，将处以35万美元以下的，或3年以下监禁。也可由法院酌情并用两种处罚。”
《谢尔曼法》第1条规定:“任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以1000万美元以下的；如果参与人是个人，将处以35万美元以下，或3年以下监禁。或由法院酌情并用两种处罚。”
依据15USC§15,3倍损害赔偿中的“损害”指的是因反托拉斯法所禁止的行为而造成的损害。对于违反反托拉斯法的恶意诉讼，恶意诉讼本身就是反托拉斯法禁止的行为，因此“损害”包括被控侵权人为抗辩侵权之诉而支出的费用。例如,Hazeltine Research,I nc.v.Zenith Radi o Cor p.,388F.2d35(7th Cir.1967)(原告恶意诉讼的，专利侵权诉讼的被告获得侵权抗辩费用3倍的赔偿)。Rex Chainbelt,inc,v. Harco Pr oducts,inc,512F.2d993(9th Cir,1975)(法院维持地区法院宣告原告专利无效的决定，发回重审以考虑侵权诉讼是否为更大的反托拉斯阴谋的一部分，如果是，被告有权获得侵权诉讼律师费的3倍赔偿)。
参见〔美〕Jay D ratler,J r.著:《知识产权许可》，王春燕等译，清华大学出版社2003年版，第120～122页。
该免责原则源于美国联邦最高法院的两个判例:Pr ofessi onal Real Estate I nvest ors,I nc.v.Columbia Pictures I ndustries,I nc.,113S.Ct. 1920(1933)和United M ine Workers of America v.Penningt on,381U.S.657(1965)。
德国法院一审判决飞利浦的专利无效，如果飞利浦以该专利的美国同族专利在美国提起侵权之诉，被控侵权人不仅可以专利无效作为抗辩，而且可以主张原告的行为属于恶意诉讼，违反了美国发托拉斯法，可以要求三倍赔偿。
为了获得成功的反托拉斯指控，被控侵权人必须先提出专利无效的抗辩。如果美国法院认定涉案专利无
效，那么被控侵权人还需证明诉讼标的缺失、诉讼的恶意和市场支配力。就诉讼标的缺失而言，可以从德国法院的整个诉讼材料及判决书中寻飞利浦知道或相信涉案美国专利无效的证据。依据《德国专利法》，德国联邦专利法院为审理专利无效案件的专门法院，其无效庭由法律法官和技术法官组成，不服联邦专利法院的无效判决，应当向联邦最高法院提起上诉。〔12〕可以看到，德国联邦专利法院虽然只是专利无效案件的一审法院，但具有很高的专业性和权威性。因此，联邦最高法院很可能会维持专利法院对于飞利浦专利的无效判决。如果美国专利与德国专利的技术特征完全相同，如果飞利浦在德国无效诉讼的一审及上诉审中没有提出有力的反驳涉案专利缺乏创造性的理由，那么，可以认为，从一个理性的诉讼当事人的角度来看，飞利浦应当知道或相信涉案美国专利也因缺乏创造性而事实上已无效。
如果能证明专利权人在起诉前就已经知道或相信专利无效，则满足了诉讼标的缺失的要件，同时也满足了恶意提起诉讼的要件。剩下的一个要件是证明飞利浦在相关市场上存在市场支配力。
市场支配力，一般而言，指被告于相当长的时间内在特定市场上提高价格和降低产量并从中受益的能力。〔13〕通俗地说，就是有能力“迫使购买者从事其在一个竞争的市场上本不愿做的事。”〔14〕在针对3C联盟的起诉状中，相关市场被界定为DVD技术研发市场、DVD专利许可市场、DVD播放机销售市场。如果3C联盟的成员如起诉状所述，没有提供可行的单独许可的机会，那么，我们可以3C联盟为分析对象。众所周知,DVD标准已成为事实标准,3C联盟作为水平竞争者的联合，拥有DVD标准的必要专利，无论是在研发市场还是许可市场或销售市场，都不存在可行的替代选择。当3C联盟增加许可费或提
高DVD播放机售价时，消费者都不存在具有可比性的其他购买选择，因此, 3C联盟在上述相关市场上具有市场支配力。〔15〕
(二)中国法下的恶意诉讼制度
如果飞利浦以美国同族专利起诉，可能构成反托拉斯法下的恶意诉讼。如果飞利浦以中国同族专利对中国的DVD企业提起侵权之诉，中国法律又如何规制呢?
中国《专利法》第47条给出了答案。〔16〕依据该条，专利无效宣告前已经执行的侵权赔偿不再返还，但是，专利权人具有恶意的，应当赔偿损失。立法没有明确恶意的具体内容，但是，明知专利无效而仍然提起侵权诉讼，应当认为具有恶意。德国法院无效判决对于专利权人恶意的证明意义，参见上文在分析美国恶意诉讼制度时的阐述。立法也没有明确损失的范围，就传统的因果关系理论而言，应当解释为可归因于专利权人恶意诉讼行为的一切损失。因此，被控侵权人在侵权诉讼中的抗辩支出应当列入赔偿范围。
对比而言，中国《专利法》第47条与美国恶意诉讼制度有两个主要区别。首先，前者的证明条件较后者宽松，只需要证明专利权人在起诉时知道或相信涉案专利无效，不需证明市场支配力。其次，前者的赔偿范围较后者少，前者为填平原则，而后者具有惩罚性，被控侵权人可以获得三倍赔偿。总体上来说，虽然中国法没有为恶意诉讼的受害人提供更多的赔偿，但也足以保证受害人获得全面的救济，并且相对
宽松的成立要件减轻了受害人的证明负担，为受害人的救济提供了更大的现实可能性。
四、专利无效对于许可费的影响
如前文所述，出于应对侵权之诉的诉讼成本及败诉风险的考虑，被许可人即使怀疑专利无效，也往往会接受许
〔12〕〔13〕〔14〕〔15〕〔16〕参见德国《专利法》(1998年修订版)第65条、67条、81条、110条。
前注〔10〕揭，第419页。
See Jeffers on Parish Hos p ital D istrict No.2v.Hyde,466U.S.2,9(1984).
更为详细地论述，参见香港东强与无锡多媒体等在美国起诉3C联盟的第二次修正后的起诉状，第22～28页。《专利法》第47条规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。
宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院做出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。
如果依照前款规定，专利权人或者专利权转让人不向被许可实施专利人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利权转让费，明显违反公平原则，专利权人或者专利权转让人应当向被许可实施专利人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。
可。在许可合同存续期间，由于专利的实施，被许可人可能会发现专利的缺陷，从而增强了挑战专利效力的信心。被许可人提出无效请求后，将面临两种选择，一是继续支付使用费以维持许可合同的效力，从而避免挑战专利效力失败带来的侵权责任；二是已掌握了充分确凿的证据，确信专利无效，停止支付使用费。就DVD事件而言，德国法院已经一审判决专利无效，已接受飞利浦许可的中国DVD制造商将有信心挑战德国专利的美国同族专利和中国同族专利,〔17〕如果他们的挑战成功，那么，在第一种选择下，他们是否有权要求返还无效程序期间已支付的许可费?未提起无效请求的其他DVD制造商支付许可费的义务何时终止?在第二种选择下，他们是否有权拒绝无效程序期间的许可费?下文将对比阐述中美立法及司法实践对这一问题的处理。
(一)不存在欺诈的情形
依据中国《专利法》第47条，在不存在恶意或欺诈的情形下，无效宣告前已支付的许可费一般不予返还，但是，明显违反公平原则的，被许可人有权要求全部或部分返还。立法没有明确无效宣告前未支付的使用费在无效宣告后是否应支付，存在两种可能的解释：一是认为宣告无效的专利权自始无效，被许
可人支付使用费的义务自始就不存在，未支付的许可费不再支付，已支付的许可费本应当返还，但是基于交易稳定性及其他因素，规定已支付的许可费不再返还。〔18〕二是立法者只是考虑了交易稳定性，忽略了许可合同的实体权利义务的存亡问题，即没有考虑被许可人支付许可费的义务何时终止。
依据第一种解释，如果专利被宣告无效，那么，不论该无效请求是由被许可人提出还是第三人提出，被许可人未支付的许可费不再支付。无效程序期间已支付的许可费也不再返还。但是，如果该无效请求由被许可人提出，允许许可人保留无效程序期间的许可费可能不太公平，容易挫伤被许可人挑战专利效力的积极性。因此，这种情形可以被解释为第47条所称的明显违反公平原则的情形,〔19〕被许可人可以要求返还无效程序期间已支付的许可费。
如果是第二种解释，那么，未支付的使用费是否应当支付，取决于被许可人付费义务终止的时间点。立法倾向于两个时间点———专利授权之日和无效宣告之日。〔20〕这两个时间点的选择是否合适，值得探讨。
被许可人支付使用费的义务何时终止，综观美国的司法实践，没有统一的定论，主要有三个可供选择的时间点: (1)被许可人通知许可人其相信专利无效并即将提起无效诉讼之日;〔21〕(2)被许可人提出无效请求之日;〔22〕(3)无效判决生效之日。〔23〕美国法院在时间点的选择上，没有区分使用费已支付和未支付的情形，换言之，他们并不认为交易稳定是一个值得考虑的因素。他们对于不同时间点的选择，体现了对许可人、被许可人、社会公众三者利益的不同安排。〔24〕
〔17〕〔18〕
〔19〕
〔20〕〔21〕
〔22〕〔23〕〔24〕依据现行中国法，社会公众正式挑战专利权的效力的方式是向专利复审委提出无效请求。依据美国法，社会公众挑战专利的效力，由
法院审理。在美国，在法院挑战专利的效力有两种情形：一是在专利侵权诉讼或违约诉讼之前请求法院做出专利无效的宣告式判决，二是在专利权人提起的相关民事诉讼中，被告反诉专利无效。
参见国家知识产权局条法司:《新专利法详解》，知识产权出版社2001年版，第281页(一项专利被宣告无效，使该专利被视为从未存在过，无论是在宣告无效前还是宣告无效后，任何人都有权自由实施，无须取得许可，也无须支付使用费……即使根据合同约定应当支付的专利使用费和转让费尚未支付，也可不再支付……但是，如果规定无效宣告对于所有已经履行的合同和判决、处理决定都具有追溯力，则不尽合理，同时也是难于执行的，不利于社会稳定)。另参见汤宗舜:《专利法教程》，法律出版社2003年版，第201页～203页(专利权被宣告无效后被许可人即可停止支付使用费，即使在专利权被宣告无效前应当支付而尚未支付的，也可以停止支付……如果在专利实施许可合同和专利转让合同履行完毕后，专
利权被宣告无效的，宣告无效的决定不具有追溯力……这是因为专利权人对其专利被宣告无效是没有责任的，而且被许可人和专利受让人都已经因得到专利权的保护而受益，他们支付的专利使用费或者专利转让费是值得的，专利权人得到这些费用是正当的，为稳定经济秩序，被许可人和专利受让人不能要求返还)。
学者一般把明显违反公平原则解释为：由于客观事实而非专利权人主观原因造成的情况。例如在专利宣告无效时，被许可人或被转让人尚未实施专利或刚开始实施，获利较少，而使用费或转让费较高的情形。
依据《专利法》被宣告无效的专利权，自授权之日起就无效，因此专利授权之日是付费义务终止的一个可能时间点。
See R ite-Nail Packaging Cor p.v Berryfast,I nc.,706F2d933,(1983,CA9Cal)(被许可人通知许可人其将挑战专利的效力，许可人有权获得通知之前的未支付许可费。只有被许可人采取确定的行动表明即将提起专利无效诉讼，即可免除付费义务，不必须等到提起无效诉讼之时)。
See American Sterilizer Co.v Sybr on Cor p.,614F2d890(1980,CA3Pa)(被许可人自提起专利无效诉讼之日，终止支付使用费的义务)。
See Zenith Laborat ories,I nc.v Carter-W allace,I nc.530F2d508(1976,CA3NJ)(在不存在欺诈的情形下，许可人有权保留专利无效宣告之前被许可人已支付的许可费)。
法院选择不同时间点的具体理由，参见Teresia B.Jovanovic,R ight of L icens or t o Receive and Retain Royalties on Patent for Peri od Pri or t o Judicial Declarati on of Patentπs I nvalidity,W est Gr oup,2004。
我们可以看到，以上三个时间点不包括专利授权之日。也就是说，美国法院并不认为，一旦专利被宣告无效，那么被许可人自始无付费义务。美国法院得出这一共识，主要基于三个理由。首先，他们认为，如果承认被许可人自始就无付费义务，那么在许可费问题上，许可人将会被持久的阴云笼罩，不利于专利许可。〔25〕其次，如果允许被许可人获得全部已支付许可费，被许可人为了继续享受许可合同带来的利益，很可能在专利到期后才提起无效诉讼。〔26〕最后，如果允许被许可人事后证明专利无效即可分文不付，将不利于发明人寻求专利制度的保护，会鼓励发明人将本应申请专利的发明作为技术秘密，从而违背了专利法公开新发明的宗旨。〔27〕
选择无效请求之日作为付费义务终止时间点的经典判例是美国联邦最高法院的Lear案。〔28〕法院认为，鼓励尽早的无效判决的联邦政策优先于州合同法上的禁止反悔原则(licensee est oppel)，允许被许可人自启动无效程序之日起解除付费义务，将为被许可人挑战专利效力提供充分的动机，并且可以防止
许可人的拖延，从而有利于无效判决的尽早做出。然而，也有反对意见，认为，尽早做出无效判决与使被许可人无效诉讼的动机最大化是两个不同的政策目标。没有理由相信，如果被许可人付费义务终止的时间点由宣告之日变为提出无效请求之日，被许可人会更早地启动无效程序。〔29〕并且，虽然允许被许可人自无效请求之日前就免除付费义务减少了许可人拖延诉讼的动机，但同时也减少了许可人加快诉讼的动机。〔30〕
选择无效宣告之日作为付费义务终止的时间点，主要也是基于促进尽早无效诉讼的联邦政策的优先考虑。无效宣告日与无效请求日的区别在于，是否允许被许可人免除专利无效程序期间的付费义务。考虑到为被许可人提供挑战专利效力的充分动机，考虑到减少双方当事人对无效程序的影响，尽可能保证无效程序自然而正常的进行，笔者认为，提出无效请求之日是最合适的时间点。
以上讨论了美国法院在被许可人自己挑战专利效力的情形下对于许可费的可能处理方式。如果专利无效宣告请求是由第三人提起，美国法院又是如何对待的呢?美国法院的部分判例认为，在第三人提起专利无效诉讼的情况下，被许可人的付费义务自最终的无效宣告之日起终止。〔31〕对于第三人起诉的情形，被许可人是否免除无效诉讼期间的付费义务对于无效诉讼的提出时间没有影响，因此，在此种情形下，选择无效宣告之日为时间点与前述的促进尽早无效诉讼的联邦政策及鼓励许可的政策都是一致的，是合理的。
了解了美国法院在许可费上的可能处理方式后，我们可以预见：如果中国DVD生产商在美国成功挑战飞利浦的专利，在不能证明飞利浦存在欺诈的情形下，返还无效宣告前的全部许可费的诉求不会被支持，但返还无效诉讼期间已支付许可费的请求很可能被支持。如果无效诉讼是由第三人提起，那么返还无效期间已支付许可费的请求很可能不被支持。
(二)存在欺诈的情形
依据中国《专利法》第47条，专利权人具有恶意的，应当赔偿他人因此而造成的损失。恶意的发生，可能存在于三个阶段:(1)专利申请阶段，例如抄袭他人已公开的技术文献，抄袭他人已在外国获得授权的专利，或者向专利权局
〔25〕〔26〕〔27〕〔28〕
〔29〕
〔30〕〔31〕See Tr oxel Mfg.Co.v Schwinn B icycle Co.465F2d1253(1972,CA6Tenn)。
See St.Regis Paper Co.v Royal I ndustries552F2d309(1977,CA9Cal)。
See Tr oxel Mfg.Co.v Schwinn B icycle Co.465F2d1253(1972,CA6Tenn).
See Lear,inc.v.Adkins,395U.S.653(1969).该案中，原被告在许可合同中约定使用费应当一直支付，直到专利被判决无效之日。作
为许可人的被告据此主张，在法院最终判决前原告应依据合同支付使用费。法院认为，被许可人是否应支付无效诉讼期间的使用费，取决于优先的联邦政策是否受到损害。“我们认为，要求被许可人支付无效诉讼期间的使用费不符合联邦专利政策。允许该合同条款的执行会增加许可人千方百计拖延诉讼以推迟最终判决的动机……漫长的诉讼程序和对不可避免的上诉的抗辩带来的成本很可能使许多被许可人放弃在法庭上证明专利无效的努力。在那些发明飞速更新的领域，这种放弃的后果尤为严重。在这些领域……如果被许可人有理由相信他会在不久的将来作出替代被许可专利的新发明，那么他几乎没有动机启动漫长的法庭程序，除非，至少从拒绝支付许可费之日起就能免于付费义务。最后，执行该合同条款，将损害支持对公有领域技术的充分而自由使用的联邦政策。”
See Schlicher,John W.,“L icensing intellectual p r operty:legal,business,and market dyna m ics”Ne w York:John W iley&Sons,1996,p. 394-395.Schlicher,John W.认为，尽早做出无效判决与使被许可人无效诉讼的动机最大化是两个不同的政策目标。没有理由认为，如果被许可人付费义务终止的时间点由判决之日变为起诉之日，被许可人会更早的提起诉讼。如果是前一目标，那么被许可人必须一直付费直至无效判决的作出的规则已经使被许可人获得尽早判决的动机最大化。如果是后一目标,“那么明显的答案是，给予被许可人已经向许可人支付的一切将是无效判决对于被许可人的价值最大化，将导致被许可人
最大可能的挑战专利效力。但它也会减小许可的数量，总的效果如何，任何人都无法预料。”
I bid.,p.394.“法院忽略了任何给予许可人拖延诉讼的规则也会给予被许可人一个公平的相反的加快的机会。……被许可人自起诉之日起终止付费的规则减少了被许可人加快判决的动机。”
前注〔24〕揭。
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