簡風斋轨2020年第5期!国金业％品!23商56789
邓雨#
（南京理工大学知识产权学院，南京210094）
内容提要：产％创新进程中，企业实施新产％商标战略面临商标被抢注、丢失市场份额与提前 披露产％成本信息、增加商标维护成本的两难选择。对此，潜伏商标战略不乏为一种新的可能 选择，本文对产％创新中的潜伏商标战略进行系统评介。基于美国跨国公司实例的研究发现，
跨国企业利用国际间区域发展不平衡，在现行国际知识产权法律体系下，实施潜伏商标战略可
使其新注册商标藏匿于公众视野长达六个月；相比于传统商标战略，潜伏商标战略能更有效地
在时间意义上防止商标被抢注以及推迟产％信息披露，进而保护产％先发优势，维护企业商誉;
区别于传统潜伏商标注册国，中国的商标法律制度、语言壁垒以及商标检索系统的现实复杂性
使其商标注册系统存在实施潜伏商标战略的可能。潜伏商标战略对社会总福利有正反两个方面
的影响，需要权衡利弊，通过法律、法规或技术手段进行必要的规制。
关键词：潜伏商标；产％创新；商标注册；先发优势；企业
中图分类号：F273.2；D923.43文献标识码：A
在经济全球化的作用下，知识产权作为企业无形资产的核心所在，其创造、运用、管理、保护贯穿企业发展的各个环节，是知识经济时代下激励、保护企业创新的制度产物，也是推动企业良性发展的活力之源。随着《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）、《专利合作条约》（PCT）、《TRIPS协议》等国际公约的缔结与签署，知识产权全球化运营已经成为可能。作为知识产权的主要组成部分，商标是企业价值与竞争力的直观体现，也是提高企业辨识度的重要标识，国际化的商标在占领国际市场方面发挥着重要的作用［1］#
新产品商标除具有其品牌价值，还包含产品名称、产品规格以及技术信息等潜在经济价值，甚至大量企业将未注册标识作为商业秘密保护。因此，企业在产品创新过程中选择合适的产品发布以产品商标，企业新产品成功获得市场认可的作用显著#与此同时，企业新产品商标， 其在国际贸易层面，商标跨国抢注事件时有发生#
文章编号：1001-148X（2020）05-0001-09
2017年9月国家工商行政管理总局商标局就120国具企业商标在利的发
预警公告。此外，Fink等（2018）［2］基于理论模型利的发，企业在商标时际用的商标，造成商标权的度保护，在度上构成商标囤积行为。企业在产品创新中对商标战略的选择处于两难境地，尤其是对于跨国企业，一方面，企业推迟商标注册行为将面临商标抢注、丢失市场份额等风险；另一方面，提前进行商标注册或注册大量防御商标将提前披露产品信息或增加商标维护成本。
传统商标战略中的防御战略、联合战略、零整结合战略均是以增加商标数量作为战略实施手段，是企业在新产品发布阶段对其预期成本收益权衡的结果。然而，传统商标战略在延迟信息披露方面作用甚微。是否存在一种商标战略使企业在新产品发布阶段避免注册大量非必要商标且能有效规避商标抢注及产品信息泄露风险？潜伏商标（Sub-
收稿日期：2019-12-15
作者简介：邓雨亭（1992-），男，沈阳人，南京理工大学知识产权学院博士研究生，苏黎世联邦理工学院法经济学中心联合培养博士研究生，研究方向：知识产权法经济学、知识产权与创新管理#
基金项目：国家留学基金委国家建设高水平大学公派研究生项目，项目编号：CSC201706840107；中央高校基本科研业务费专项资金资助，项目编号：30918014113。江苏省知识产权发展研究中心资助。
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1-
邓雨亭：跨国企业产品创新信息披露困境之突破：潜伏商标战略评介marine Trademark)战略已经浮出水面[3]#
—%重要文献回顾
商标价值理论认为，企业可以通过商标向消费者传递商品的特定及恒定的品质与价值，并减少买卖双方的搜索成本，进而降低买卖双方的交易成本以弥补市场失灵⑷。在产品创新进程中，商标注册仍扮演着保障企业资产不贬值的重要角，新商标的注册行为与企业产品创新及产品产出关系紧密，也是衡量企业创新成果和能力的潜在指标和重要载体[5]o Sandra等(2004)⑷基于欧共体商标体系，利用葡萄牙的制造与服务业企业调查数据，研究发现商标数据有助于分析创新产出及产业变革。Meindert等(2014)[7]对中小型企业注册的660件荷比卢联盟商标分析，指出这些新注册商标中的60%与企业产品创新及服务创新密切相关。Ashish等(2016)[/]构建了企业商标活动中的
，发，者，有在竞争关系的创新企业更倾向于注册商标，且新产品的先发优势越强，对企业注册商标行为的激励越高。Marcel等(2018)⑼分析企业商标活动与企业所属行业、企业规模的关系，指出当商标与产品创新关系密切时，初创企业有更强的意愿进行产品发布前的早期商标注册#
尽管商标战略在产品创新进程中已获得广泛关注，但不同产业对商标战略的选择及其作用效果仍表现为明显的异质性。Semadeni和Anderson (2010)[10]分析商业咨询公司案例发现服务产业可以利用商标中包含的信息重构竞争及模仿策略。Huang等(2013)[11]发现在软件产业，新产品发布与商标注册行为呈显著正相关关系。储敏(2013)[12]指出以创新为特的新产业
施商标战略可以使技术与品牌相结合，可以将技术优势转化为市场优势。而Carolina(2018)[13]对文创产业的486欧企业调查创产业企业新商标标新产品发的意向，而，企业向有商标保护新产品。
现有文献多以企业规模及所属产业为切入点对商标价值及商标在产品创新中的作用进行分析。目前国内学者对商标战略的认识多停留在早期的传统商标战略，鲜有学者对大型企业产品创新与商标注册的关系及战略模式进行深入讨论。本文国公产品创新的商标，对潜伏商标战略进行系统评介#
二、潜伏商标战略概念、意义及限制
()伏商标
1.-潜伏”一词的由来。潜伏商标中“Submarine来源于"潜水艇专利”(Submarine Patent)，指一种申请人故意拖延公开时间或在未公开状态下潜伏多年的专利。美国国会在通过《关税贸易总协定(1994)》前，部分发明人故意延迟公开其发明，待产业发展到一定程度，发明人突然公开其已授权发明以致竞争对手措
手不及并趁机收取专利授权费用[14]。此种专利如潜艇一般长期潜于水下，待时机成熟浮于水面痛击竞争对手。现有记录，美国的“潜水艇专利”的潜伏时间最长可达50年®#
与“潜水艇专利”伺机而动的“攻击”属性不同，“潜伏商标”一词更能体现出潜伏商标藏匿、隐蔽的特点。潜伏商标战略是指跨国企业在新产品发前，新产品性的商业保护，
过自身或控股公司等利益相关公司，率先在商标注册信息难获取的《巴黎公约》成员国提出商标注册申请，并在优先权期限内以主张优先权形式向企业原属国提出注册商标申请，随后进行商标国际注册的商标防御战略。潜伏商标是潜伏商标的，指企业施伏商标时，在注册商标优先权信息相对难获取的国家提交注册申请的商标。
基于美国专利商标局(USPTO)商标文件数据库，Fink等(2018)研究发现，在2000年至2016年间，包括苹果公司(Apple Inc)、美泰公司(Mattel Inc)、谷歌公司(Google Inc)、思科(Cio-ce Technology Inc)、英特尔(Intd Corporation)在内的多家美国大型跨国公司，在新产品发布前，往往会先通过本公司、子公司或控股空壳公司(Shell Company)在牙买加、毛里求斯、特立尼达和多巴哥等地就未发布的新产品商标提交商标注册申请，并于优先权期限届满前，以主张优先权的形式向美国专利商标局提交该新产品商标的注册商标申请。数据显示，2006-2016年苹果公司以本公司及56家控股空壳公司注册405件“潜伏商标”成为在美国注册“潜伏商标”最多的企业，潜伏商标占苹果公司商标总数的63%[3，15]o可以说，潜伏商标战略是美国大型跨国公司心知肚明却闭口不谈的商标国际运营战略。
2.潜伏商标战略特征。潜伏商标战略起源于美国，最早由苹果公司实施。2007年1月9日时
-2-
任苹果公司CEO 的乔布斯在Macworld 2007大会上
果公
发布第一代苹果手机并将其命名为"iphone "，同年6月29日-iphone "手机
发布# 检索USPTO 商标
，回溯苹
果公司持有的“iphone ”商标，其 流
图1
所示，苹果公
2006
9 26日向美国专利商标 “iphone ”字样商标(美国 号：
3877185)并主 权， 权所在地为加勒比
海南部岛国特立尼亚和多巴格共和国(Trinidad and Tobago )，首次申请日为2006年3月27日。在
向美国专利商标 出商标 的第二天，苹果公
向世界知识产权组织 该商标在马德里体系内共29国的国际注册，随后几年该商 标的国际
范围扩展到71个马德里体系成员国。
简言之，苹果公司第一代手机“ iphone ”的商标注
在该产品发布前15个
已经向特立尼亚和多巴格共和国提交，在该商标优先权即将届满
时向美国专利商标局以主
权形式提交该商
标的 ， 并在 商标 国专利商标局受理的第一时间对该商标
国际 #尽
管现有资料 伏商标 的发展历史只有十
几年，其战略特征已经初见端倪。
(1)国际性。潜伏商标 国际贸易而生，
其国际性
在
#制度 ，其 施主
要基于两项国际知识产权制度，其一为1883年缔 结的《巴黎公约》
的
权原则，其二为
世界知识产权组织管理的商标国际 马德里
系，两项国际知识产权制度为其实施提供了法律
依据。贸易层面，作为企业全球化 产品创新
的重要内容，潜伏商标战略本质上是对利用 国际间区域发展不平衡产生经济租金的一种分配
，国际 是其实施的 础。
潜伏商标首次注册 潜伏商标美国本土注册 新产品发布
优先权期限(6个月)
时间/T
图1美国企业潜伏商标战略流程图
(2)保密性。目前美国前十位大量持有潜伏 商标的企业中，除跨国玩具制造企业美泰公 ， 其余均为科
国企业。产品迭代速度快、新产品发布前保密性强，产品运营国际化是该类公司
的主要特点。
对于科技类企业，未经公开的新产品信息属
于商业秘密范畴， ，产品设计、产品簡胚崙施2020年第5期
技术、甚至未来产品发展方向将完全暴露于竞争
对手视野，使企业处于被动地位。换句话说，对新 产品的
性保护是科
企业产品运营中的核心环节。保密性是潜伏商标战略的重要特征，对竞 争对手来说，其实施
以及相关信息在潜伏商
标的企业原属国申请注册前，完全 保 #
(3) 性。潜伏商标 的 性主要体
在其 主 的 样性以
权
性两方面。
情况下，注册商标的申请人多为商标的
实际使用人，以子公司或
空壳公司述
商标 ，利用信息不对称
手。苹果公
在近十 以56家空壳公 405件潜伏商
标。"Ocean Telecom Services LLC ” 与 -Entertain
ment in Flight LLC ”这两家空壳公司在特立尼亚和 多巴格共和国与牙买加等地
包括“iphone ”
与-Airpods ”在内的多项潜伏商标。然而，这一
行为并非苹果公司独占，T-mobiie 公司以32家空 壳公
41 伏商标紧随其后，平均 空
壳公司注册的潜伏商标
为1.28 ， 为
地提升了潜伏商标的
性。
此外，潜伏商标并非在任何国家都能注册，其
性的另一个
商标优先权
具有 的获取难度。基于前 伏商标 的
保密性，一旦注册商标信息可以 手以低
成本的 ，“伏”行为
#
以已公
为 ， 国 国企业的 伏商标
国主要为牙买加、 特 尼亚和 巴 、 亚、毛里求斯，
四国注册商标 公开
时效性较低，在躲避公众视野的同时，有效 了
手的检索 施， 为 伏商标
施 供
障翳。
(二)潜伏商标战略意义
经济全球化的推进与科技产品迭代速度加快 使跨国企业开始在国际 索适合自身发展
的产品创新及产品发布战略。以商标
为例，早
期的防御商标战略、联合商标 已经被企业所
知。然而，
期商标注册战略存在较高
的企业 知度， 施 商标 的效用空 较
小，战略意义有限。同时，
科技类产业或其他
产品迭代快速的产业内的企业，商标注册
为往往暴露企业的运营动态。潜伏商标
战略就是在现阶段跨国企业就产品创新 索
的成果， 作为产品创新 新 的商标 ， 其 具有
的战略意义。
-3 -
邓雨亭：跨国企业产品创新信息披露困境之突破：潜伏商标战略评介
1.防止抢注。商标抢注行为是企业在激烈的市场竞争中面临的主要知识产权风险。商标权的地域性及其制，在国际范围内，经商标国商标权利意，就该国注册商标在其他国为时有发生#有学者将商标的动机主要归于三点：牟利、搭便车与组织手的产品进入同一市场[16]o而：或谈判等手段追回或赎回的商标权也
费企业成本。不可否认，防止商标被抢注是企业商标战略的重中之重#
，传统的商标注册战略主要有联合商标战略、防御商标与零整结合战略，在度上可以防，但这三种仍有
三个以解决。首先，联合商标战略与防御商标战略强调“物理形态”核心商标的保护，商标的图案、形、字字内容等，缺少“时意义”商标的保护。为在核心商标交前已经发生，联合商标与防御商标无法对已抢注商标构成#其，商标权的地域性，在商标国的联合商标与防御商标组成的防御体系仅作用于该国范围，对预防商标的国际范围收效甚微。最后，联合商标和防御商标存在后期运营维护成本高等#前各国商标权都有一定的限制条件，例如中国《商标法》第四十九条规定的“”则，围核心商标的大量联合商标或防御商标将为企业的商标运营带来高额成本。
伏商标战略的“”意义#防止商标在“抢先”上，即在“时间意义”
供保护，应在知在商标前完成商标#在潜伏商标战略中，注册商标浮出水面前常以“潜伏”躲手视野及公众视野，潜伏期可个月，段时间企业的商标潜伏往往以保密形式存在，伏商标在美国等企业原属国提交并主：先权后，动已为之晚矣。
2.保护产品先发优势。商标“潜伏”行为的存在，实施潜伏商标战略的企业在增加不对称性，使其获得市场先发优势，这点在科企业尤其重要。USPT0与WIPO数据库，以APPLE WATCH为例，苹果公司于2014 311日在特立尼亚和多巴“APPLE WATCH"商标，尔后于2014年9月9日向美国专利商标出商标的并主：先权，两日后向世界知识产权组织马德里体系内48个国家提出注册商标申请。根据Google Trends 搜索指（如图2），在果公“APPLE WATCH”前商标的时，即在潜伏商标的“潜伏期”内，“APPLE WATCH
”在全球范围的搜索关低，而当苹果公司向美国专利商标交该商标的，“APPLE WATCH”全球范围内的检索关关注时期（产品发布时期）的72%。
Searching Index]
"APPLE WATCH"商标美国小诸注册
并上张优先权（2014年9月9日）
100-随后屮诫马德里国际商标注册y一"APPLE WATCH"产胎公布IH■间
（2014年9月11H）（2015<F4M）"O
O）
50-
"APPLE WATCH"商标百次注册
（2014年3月11H）
o-----
2013/12/10
・・・・・・:;・■・・・・・・・・・'
2014/6/102014/12/102015/6/10
Time/Week
图2“APPLE WATCH”商标国际搜索指数趋势图
先发优势是建立在信息经济、动态规模经济、正反馈经济等潜在比较优势之上的的经济优势。而创新是发优势的核心所在，尤其是对产品高速迭代的科技类企业。可以说，在，企业手
的核心，的发优势。创新是的，产品发要企业的时
和资金作为保障；同时很多产品研发与产品设计也在保密环境下，一旦在研发关信泄露，同产业内的竞争者将利用势等跟进行为尽可能地减小消除研发企业的先发优势。科企业新产品的保当重要。
与此同时，企业新商标往往记录着企业新产品的重要，暴企业的先发优势。推迟企业新产品的信息披露时间，企业产品发布阶段的重要。再以“APPLE WATCH”为，字义就可以辨别企业新研发产品的能。新
产品信息越早被竞争对手知晓，其市场对标竞品就越容易被提前发布。对于此类企业，商标的时间值思，商标时产品公时，新产品商标有可能；果企业在国科企业众商标公制度
较完的国商标，新产品速
-4
-
暴露在公众视野下，新产品或新技术的市场保密工作将受到重创。
商标潜伏战略，企业在本国申请注册前，以本公司、子公司或者空壳公司的名义在注册商标性低的国企业新产品的商标提起，由于竞争对手在此类国家获
关的成本，伏商标的企业会在很
手及公众的检索，保留企业产品先发优势，在对手份额。
3.维护“消费者持续光顾的预期性”。潜伏商标战略也有维护商誉的战略意义。商誉的取得，非企业一日之功，其形成在于企业在生产经营、服务态度、技术创新、员工素质、商业文化、管理经验等所形成的良好能力，并公众的普遍认可和积极评价。商誉包含着企业文化、经营、研发、人力管理、产品质量等众，是企业良好经营累积的无形资产。
商誉是商标价值的内在属性，商标是商誉的有形载体，二者不可分。尽管期看，商誉会随消费者的认知变化而上下浮动，期，消费者认知存在“惯性”表现，即果作用在消费者认知上的外界因素不变，消费者认知也将保持不变。换句话说，如果短期内不存在影响消费者知的界，消费者企业的价
可将保持不变。这也为国法商誉称为“消费者持续光顾的预期性”"。若企业保持良好商誉，消费者认知同样适用于企业尚未发布的新产品，并直接作用于与新产品有关的新商标。也是说，消费者商良企业形成的
为对新产品、新商标的认可。
商标伏手公众视野，企业
簡胚崙施2020年第5期
在新产品公开前使消费者认知的“惯性”表现最大程度延续，维护消费者持续关顾的预期性。对比而言，失伏商标战略的隐蔽性，企业或将以更商标或关商标前
光等#果企业新产品商标被抢注，将暴露出企业在经营中存在的商标管理不善等问题，企业商誉存在降低可能性；另，由于商标的时间与新产品发布时间往往存在几个十几个月的时，过早曝光商标作为产品发前的界，消费者企业新产品的知，以保消费者在几个月或十几个不代产品，有降低消费者购买预期的可能。尤其品牌依恋度低的消费者，企业的为会吸引品牌依恋度低的消费者，降低先发品牌商品的采用率[17]o （三）潜伏商标战略的实施限制
尽管目前潜伏商标战略已国高科技产业国公 用，企业说，其是中小企业，其可实施性并不高，潜伏商标战略仍存在施限制。
1.潜伏商标国限制。潜伏商标战略基于商标制与优先权原则，可以进行伏商标的国以商标制作为在该国商标权的基本制度，除以美国、加拿大为代表的使用取得制度国家#其次，首次申请注册国必须加入《巴黎公约》等知识产权权的国际公约。同时，实施伏商标要求伏商标国的权可性低，公较慢，线上查询系统缺位等，以
为“潜伏”创造时间条件的目的。目前时符合要求的国家仅牙买加、特立尼亚和多巴格等国，潜伏商标国的限制增加了潜伏商标暴露的。
2.-潜伏”时制。潜伏商标的“潜伏”时间与“潜水艇专利”不同，“水专利的潜伏时间主要基于20世纪90年代前美国专利制度的两项制度设计：，专利“先发”原则，即专利权保护期成立之日起计算；其，“；授权后公开”制度，该制度使得部分专利：人在查公的，可以不
专利以时间延期公开技术的目的。这项制度设计国“潜水专利”的“潜伏”时间理论上可以达到50年以上#而潜伏商标的“伏”时商标的权，《巴黎公约》的规定，商标的申请人或权利继受人
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