江西巨元医药生物工程有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标撤销行政纠纷案二审
北京市高级人民法院
行政判决书
2019高行终字第202号
上诉人原审原告江西巨元医药生物工程有限公司，住所地江西省南昌市半边街156号。
法定代表人熊细妹，董事长。
委托代理人熊昕，江西东昉律师事务所律师。
委托代理人周建国，男，汉族，1977年8月30日出生，该公司职员，住江西省南昌市红谷滩新区昌北路664号。
被上诉人原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人侯林，主任。
委托代理人张红华，该委员会干部。
委托代理人臧宝清，该委员会干部。
被上诉人原审第三人杭州民生药业集团有限公司，住所地浙江省杭州市余杭塘路108号。 法定代表人竺福江，董事长兼总裁。
委托代理人裘子良，男，汉族，1953年8月26日出生，该公司总裁助理兼法律顾问，住浙江省杭州市上城区大学路叶家弄68号204室。
委托代理张宏，北京市正理律师事务所律师。
上诉人江西巨元医药生物工程有限公司简称巨元公司因商标撤销行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院2019一中行初字第773号行政判决，向本院提起上诉。
本院2019年4月11日受理后，依法组成合议庭，于2019年5月14日公开开庭审理了本案。
上诉人巨元公司的委托代理人熊昕、周建国，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会简称商标评审委员会的委托代理人臧宝清，被上诉人杭州民生药业集团有限公司简称民生公司的委托代理人裘子良、张宏到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
巨元公司系第1687032号21金维他及图形商标的权利人，2019年8月8日民生公司请求商标评审委员会撤销该注册商标。
商标评审委员会经审查于2019年5月10日作出2019重第32号裁定，撤销巨元公司的第1687032号注册商标。
巨元公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院经审理认为，商标评审委员会为贯彻商标评审规则中有关评审回避制度重新组成了本案合议组。
巨元公司在案件审理中未指出新合议组成员中存在与本案有利害关系、具备回避要求并应予回避的人。
巨元公司以商标评审委员会未征询其回避请求为由主张程序违法，缺乏事实和法律依据。
民生公司在商标评审委员会重审本案期间，就驰名商标事实向商标评审委员会补充了相应证据，属于对相关事实已有证据的补充，这些证据不是商标评审委员会自行补充的证据。
根据《商标评审案件补充证据交换通知书》及巨元公司陈述，巨元公司得到了民生公司的补充证据后，未提出核对原始证据的要求。
引证商标与争议商标核准使用的商品类别属于非类似商品。
引证商标先于争议商标即已持续使用，并且通过持续的电视、电台等广告宣传已经广为人知。
引证商标已经达到2001年以前在业界和国内广泛知名的程度，虽有少数证据不具备印证力，但不影响引证商标在整体上符合驰名商标构成的条件。
争议商标的文字部分与引证商标的文字部分相同，已经构成对引证商标的摹仿，巨元公司对争议商标的注册和使用易使消费者误以为其商品是由民生公司生产的，从而给民生公司的利益造成损害。
巨元公司与民生公司均属于相同企业，巨元公司理应知晓引证商标的存在，却仍注册与之相仿的争议商标，显然是借引证商标的知名度谋取不正当利益。
商标评审委员会重第32号裁定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。
依照《行政诉讼法》第54条第1项之规定，判决维持商标评审委员会2019重第32号裁定。
巨元公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决及商标评审委员会2019重第32号裁定。
巨元公司上诉称第一，商标评审委员会在重新组成合议组时未履行回避权利的告知义务，致使我方权利遭到损害。
第二，北京市高级人民法院判决商标评审委员会在原有证据基础上重新作出裁定，商标评审委员会却允许民生公司重新补交证据并予以采信，显然是错误的。
第三，21金维他已被收入浙江省地方药品标准，不应为作为商标注册。
被认定为驰名商标，更是证据不足。
第四，认定21金维他为驰名商标的证据原件，一审法院和商标评审委员会均未向我方出示。
商标评审委员会和民生公司服从原审判决。
经审理查明杭州民生药厂即民生公司前身，2000年12月7日更名为民生公司于1987年1月20日向国家商标局申请了第297849号21金维他文字商标，该商标申请于1987年8月30日被核准注册，使用商品为第5类西药。
此后，民生公司的21金维他产品在1989、1997年分别被评为杭州市、浙江省着名商标，1998年又被评为杭州市、浙江省名牌产品。
1997年至2000年民生公司对其21金维他商标进行了大量广告宣传，宣传媒体包括电视广告、广播广告、户外广告等，范围覆盖全国。
1996年、1997年、1998年，民生公司21金维他产品产量分别为20199万片、27974万片、31827万片。
2000年12月21日南昌汇日****制剂有限公司即巨元公司前身，2019年9月更名为江西中南医药生物工程有限公司，2019年7月又更名为巨元公司向国家商标局申请了第1687032号21金维他及图形组合商标，该商标申请于2001年12月21日被核准注册，使用商品为第30类非医用营养液等。
2019年8月8日民生公司请求商标评审委员会撤销第1687032号注册商标。
商标评审委员会于2019年6月30日作出2019第3021号裁定，认定民生公司的第279849号引证商标已构成驰名商标，予以跨类保护，并撤销了巨元公司的第1687032号商标。
巨元公司不服，向法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院于2019年12月23日作出2019一中行初字第727号行政判决，撤销了商标评审委员会2019第3021号裁定，理由是该裁定在驰名商标事实构成的认定方面缺乏证据佐证。
2019年12月1日北京市高级人民法院作出2019高行终字第122号行政判决，撤销北京市第一中级人民法院2019一中行初字第727号行政判决及商标评审委员会2019第3021号裁定，由商标评审委员会重新作出裁定。
2019年5月10日商标评审委员会作出2019重第32号裁定，撤销巨元公司的第1687032号注册商标，理由是争议商标与引证商标属于非类似商品；从引证商标使用的持续时间，宣传工作的持续时间、程度和地理范围以及作为驰名商标受保护的记录等方面来看，引证商标已经达到相关公众知晓的程度，符合驰名商标的构成条件；争议商标的文字部分与引证商标的文字部分相同，已构成对引证商标的摹仿。
上述事实，有第297849、1687032号注册商标的档案，商标评审委员会2019第3021号裁定，北京市第一中级人民法院2019一中行初字第727号行政判决，北京市高级人民法院2019高行终字第122号行政判决，商标评审委员会2019重第32号裁定，《商标评审案件补充证据交换通知书》及当事人陈述等在案佐证。
本院认为，商标评审委员会依据修改后的评审规则重新评审本案，无须向巨元公司告知回避事项，而且巨元公司也并未指出重新组成的合议组成员中究竟何人需要回避，其权利并未
受到损害。
北京市高级人民法院2019高行终字第122号行政判决以民生公司的第297849号注册商标驰名证据不足为由撤销了商标评审委员会的裁定，并责令重新作出裁定。
商标评审委员会在民生公司补充提交证据的基础上重新作出裁定并无不当，巨元公司关于民生公司补充提交的证据不应采信的主张不能成立。
在商标评审委员会重新评审本案过程中，巨元公司收到了民生公司补充提交的证据，但其并未要求核对证据原件，商标评审委员会的审理程序并无不当。
依据本案事实，并综合考虑第297849号注册商标宣传及使用的持续时间、地理范围以及受保护记录等因素，民生公司的第297849号21金维他文字商标在本案争议商标申请注册时已在业界和国内达到驰名程度，商标评审委员会和一审法院认定本案中的引证商标为驰名商标正确，本院予以支持。
综上，商标评审委员会2019重第32号裁定及一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，本院应予维持。
上诉人巨元公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一项之规定，判决如下
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费共计两千元，由江西巨元医药生物工程有限公司负担均已交纳。
本判决为终审判决。
审判长刘继祥
审判员莎日娜
代理审判员焦彦
二○○七年六月十一日
书记员孙娜
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