从“罗浮”案看作品名称的反不正当竞争法保护作者：王安安来源：《法制与社会》2011年第30期 摘要 作品名称通常是读者预测读物内容的主要依据，也是读者区分不同读物的重要途径。近年来，作品名称的法律保护一直是业界争议的焦点和热点，反不正当竞争法的保护就是其中的一个讨论方向。最近发生的被业内称为“网络文学不正当竞争第一案”的“罗浮”案便涉及作品名称的反不正当竞争保护，作品名称在什么情况下才能满足法律对知名商品特有名称受保护的规定成为了该案的关键。 关键词 作品名称 知名商品 不正当竞争行为
作者简介：王安安，华东政法大学2009级知识产权法学专业硕士研究生，研究方向：知识产权法。
中图分类号：D920.5文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)10-063-02
2009年12月1日，网络文学作家王辉将其创作的小说《罗浮》在纵横中文网发表，该小说随即成为纵横中文网上点击量排行前两名的作品。起点中文网于2010年4月15日发布了一部由其签约作家黄鹤九曲创作的同名小说，并购买了百度搜索的关键词“罗浮”进行推广。王辉认为，起点中文网此举构成不正当竞争行为，损害了自己的合法利益，遂将其诉至上海浦东法院，要求被告停止不正当竞争行为。根据我国《反不正当竞争法》（下文称“《反法》”）第5条第2项对知名商品特有名称（下文称“特有名称”）的规定，原告作品的名称“罗浮”是否属于特有名称成为了本案的争议焦点之一。本文在原告小说是知名商品的前提下，对“罗浮”是否属于特有名称这一问题展开分析与研究，首先回顾两则相关案例；然后剖析特有名称的实质；最后讨论“罗浮”是否构成《反法》中的特有名称。
一、作品名称是否为特有名称的案例两则
（一）“团中央中国少年儿童新闻出版总社诉哈尔滨出版社等不正当竞争纠纷”案（下文称“《儿童文学》案”）
原告自1963年起开始出版期刊《儿童文学》杂志，且销量可观，被告哈尔滨出版社于2009年出版发行《儿童阅读文学》一书，原告认为该书的名称与《儿童文学》杂志的相似，
造成了相关公众的混淆，遂起诉被告的行为构成不正当竞争行为。
北京市朝阳区人民法院审理认为，判断“儿童文学”这一刊物名称是否属于特有名称，应视该名称是否为相关商品所通用，是否具有可以与其他商品标识区别开来的显著特征。一方面，“儿童文学”不属于期刊行业的通用名称，因为我国对境内出版活动实行审批管理，一般不会出现两个相同的杂志名称；另一方面，“儿童文学”经过少儿社的使用取得了标示商品来源的显著性。从语义上讲，“儿童文学”指代以儿童为阅读对象的文学题材，虽然该词汇本身缺乏明显的显著性，但少儿社将之作为刊物名称后，通过长期、持续和专有的使用，使该名称逐渐被广大读者所认知和接受，并将该名称与少儿社联系起来，随着《儿童文学》杂志知名度的提升和市场影响的扩大，该名称与少儿社的联系愈发紧密，具有了较强的识别性，起到了区别商品来源的作用。因此，少儿社在涉案刊物上使用的名称“儿童文学”属于特有名称。 （二）“上海文艺总社诉北京图书大厦、人民出版社”案（下文称“《品三国》案”）
原告认为被告出版的《品三国前传》在书名与其出版的图书《品三国》相似，遂起诉被告构成不正当竞争。
上海市黄浦区人民法院审理认为，“三国”系通用的历史名称，“品”也是常用汉字，“品三国”即品读、体会三国历史之意，该书名无论从词语搭配，还是意思表达上看，均缺乏特有名称所应具有的区别性和显著特征，因此认定“品三国”不是原告商品的特有名称。
（三）不同的审理思路
上述案例中，虽然原告的书籍均被法院认定为知名商品，但书籍的名称并未均被认定为特有名称。单从判决书的表述来看，两个法院的审理思路不尽相同。在“《儿童文学》案”中，法院从行政管理的角度论证了该名称在相关领域的唯一性，其次通过分析“儿童文学”虽然不具有固有显著性，但通过使用显著性增强了，从而认定其属于特有名称；但在“《品三国》案”中，法院通过对“品三国”组成部分的含义以及整体含义的分析，从意思表达的角度认定该名称不具有显著性，因此不属于特有名称。可见，与“《儿童文学》案”相比，“《品三国》案”的审理法院未就“品三国”是否通过使用获得了显著性进行分析，而是仅讨论了“品三国”具有描述性含义便直接认定其不属于“特有名称”。判断上述两个案件的审理思路正确与否，尚需要特有名称的实质着手。
二、特有名称实质上是未注册的商标
根据我国最高院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（下称“司法解释”）第二条规定，特有名称的作用是区别商品来源，其必须具有显著性，这使得其与注册商标非常类似。首先，商标与特有名称的功能都是区别商品来源；其次，对于注册商标与特有名称，法律均规定“具有显著特征”作为受法律保护的要件；最后，司法解释中规定的不能被认定为特有名称的情形与《商标法》规定的不能注册为商标的情形完全相符。通过上述三个方面的比较，我们可以得出特有名称与注册商标的唯一区别在于其未经注册。因此，特有名称实质上就是未注册的商标，有学者在其论著中也论证了这一观点。
区分商品来源的作用具体表现为消费者在标识与商品之间建立了联系，即看到某标识就想到使用该标识的商品。因此，知名作品的名称是否属于受到反法的特有名称，要通过其是否具有显著特征、是否能够区分作品来确定。
“《儿童文学》案”中，原告对于该期刊名称属于特有名称举证充分，法院思路清晰、论证充分，从多角度分析该期刊名称是否具有显著性，甚至对该名称通过使用获得显著性这一点也加以说明。“《品三国》案”中，法院仅依据作品名称的词语搭配和意思表达缺乏显著特征，认定“品三国”一词不属于特有名称。笔者认为，“品三国”一案中，审理法院的推理论证不
够完善，因为认定一个商品名称是否属于特有名称，最终取决于其是否具有显著性，虽然词语的含义、搭配可以作为借助的考量工具，但并不能起到决定作用，搭配新颖、含义独特的词汇也可能由于使用不当而导致显著性减弱，组合普通、甚至含义具有描述意味的词汇也可能通过后期的使用而显著性不断增强，因此，法院应进一步判断“品三国”是否有可能已经通过使用获得了显著性，况且《品三国》一书已经被认定为知名商品。
三、“罗浮”应当属于特有名称
根据前一部分的研究，在“罗浮”一案中，如果原告的小说《罗浮》被认定为知名商品，“罗浮”是否属于“特有名称”即要看其是否具有显著特征，本文认为需要从以下三方面进行考量。
（一）“罗浮”是否属于商品的通用名称
通用名称，是对某一类事物的统称，没有某一类小说叫做“罗浮”，因此，“罗浮”不属于商品的通用名称。
（二）“罗浮”是否仅仅用于直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量
及其他特点
对于作品名称来说，无论对作品内容直接描述还是巧妙暗示，其均与作品内容相关，因此其是否属于描述性标识，要具体分析，不能一概而论。一般而言，教科书说明功能的作品，作品名称均是非常清晰、直白地描述作品内容，以使读者能够非常轻易地了解书籍内容，例如一本名为“民法学”的书籍，读者看到书名便可一目了然，知道这本书是讲解或者研究民法学的书籍；而小说、散文、诗歌等文学作品的名称大都不会如此直白地描述作品内容，而往往只是与作品的主题有关，而且常常有一定创意，为读者留下了遐想的空间以预测作品内容，例如一本名叫“达芬奇的密码”的小说，读者看到书名，只能猜测这本书讲述的是一个关于达芬奇密码的故事，但却不知道书的内容如何与达芬奇密码相关。因此，类似于“民法学”这样直接描述书籍内容的书名的显著性比较弱，因为其不能起到区分商品来源的作用，法学院的学生仅凭“民法学”三个字是无法判断是由哪位学者撰写的《民法学》。凡是讲解、研究民法学的书籍都可以起名叫做“民法学”，因为这是由作品的功能决定的，其名称也已经成为一类书的通用名称；而像“达芬奇的密码”这样的作品名称，则具有较强的显著性，因为读者看到这一书名时就立刻反应过来指的是丹.布朗所著的小说。因此，虽然作品名称在一定程度上都可以被认作是对作品内容的描述，但根据描述程度的不同，其显著性不同。有学者
根据标志显著性强弱将标志分为五类，笔者认为具有较高显著性的作品名称应当属于“暗示性标志”，即其对产品的特征并不直接加以描述，而是以某种方式加以暗示，消费者只有根据这种暗示发挥想象力，才能将这种标志与它所指代的特定商品或服务联系在一起。当然，并不排除仅仅直接描述書籍内容的书名在日后的使用中获得显著性，“《儿童文学》案”就是这种情形。
本案中，“罗浮”作为作品名称，并非原告臆造而来，而是自古早已存在于中国文化中的一个词条，根据百度百科的词条解释，其具有多重含义。首先，“罗浮”源自道教文化中的“罗浮山”这一个概念；其次，“罗浮”是地名；最后，“罗浮”还是一种果实的名称。原告与被告的小说均是以凡人修仙炼道为题材的文学作品，因此以“罗浮”为名称，可以借助其在道教文化中的含义增添传奇彩，但其尚未达到直白描述作品内容的程度，至多是使读者看到这一名称时猜测作品与道教有关，无法对作品内容有准确预测。因此，笔者认为，“罗浮”一词作为原告作品的书名，不属于仅仅直接描述作品内容的名称，还是具有一定显著性的。
（三）相关读者是否在“罗浮”与原告作品之间建立了联系
退一步说，就算“罗浮”一词直白地描述了原告作品的内容，但是如果原告的小说被认定
为知名商品，且原告使用在先，则很可能满足该文学作品的传播使得读者在“罗浮”与原告作品之间建立联系的条件，从而使得“罗浮”一词具有了显著性。原告作品的知名程度越高，其显著性就越强。
综合上述三点，笔者认为，如果原告的作品被认定为知名商品，“罗浮”应当属于特有名称，应当受到反不正当竞争法的保护。
参考文献：
[1]tech.china/zh_cn/news/net/domestic/11066127/20100712/16022228.html 2011年1月22日.
[2](2010)朝民初字第13158号判决书.
[3](2007)沪二中民五(知)终字第5号判决书.
[4]《中华人民共和国商标法（2001年修订）》第八条.
[5]《中华人民共和国商标法（2001年修订）》第九条.
[6]《中华人民共和国商标法（2001年修订）》第十一条、第十二条.
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