专利知识系列讲座
韩晓春
人们通常说，行政机关的价值取向是效率，司法机关的价值取向是公平。而专利法设定复审委员会的价值取向是什么呢？对此专利法并没有明确规定，学术界的说法也不尽相同。有的认为是兼顾效率和公平，有的认为主要是公平。笔者认为，从我国1985年专利制度设立一开始，无论立法者是否有意识，复审委员会就被法律拟制为了一个司法审级。所谓司法审级，就是相当于一级法院，或者说象法院一样处理案件的机关（准司法）。复审委员会被法律拟制为一个司法审级，主要表现在两个方面。一是复审委员会作出决定，无论是复审决定还是无效决定，在程序上类似于法院。在程序上最显著的特征就是合议制，行政决定的作出通常是行政首长负责制，即下级要服从上级，谁决定谁负责，以体现行政效率。而合议制则不是谁的职务高谁说了算，而基于公平和公正的角度出发，由地位平等的专家作出判断，以多数人的意见为准，且有严格的程序保障，以防止裁判的不公平。如复审委员会审理案件也有回避制度、证据交换制度、口头审理时的质证等制度，这些制度显然均是参照法院诉讼中的相关制度设计的，其目的主要是保障案件处理的公平。另一个显著区别于行政机关的特征是，复审和无效决定作出后，并不立即发生确定的法律效力，还要有3个月的时间由当事人考虑是否提起诉讼。如果当事人提起诉讼，则复审或无效决定并不生效，要 等法院的裁判生效时，在维持复审或无效决定的情况下方才生效，这也是参照法院诉讼制度而设计的。不过，或许有人会问，驳回决定不也是3个月才生效吗？不错，驳回决定也是送达申请人3个月才生效。但驳回决定3个月生效如本书前文所述，是基于特殊的原因，即发明专利驳回的前提是公开，而为了防止撤销驳回决定后造成“泼出去的水收不回来”（进入公有领域），各国专利法均规定驳回决定作出后不产生确定的法律效力，或者说不生效。但复审委员会作出的复审和无效决定不立即生效的原因则还有另外的制度上的设计，即象法院一样，法院作出的判决，如果不是终审的，并不立即生效，还给当事人一个上诉期，过了上诉期才生效，以保证当事人上诉的权利。因此，应当认为，在制度设计上复审和无效决定不立即生效，主要原因在于保证当事人“上诉”的权利，或者说获得更高一级法院裁判的权利。众所周知，专利制度在我国是一个年轻的制度，我国设立专利制度时，大量参照了国外的立法经验和制度，但在引入外国制度时，我们自己有时也并非对相关制度有很深的研究。而总是随着时间和实践的推移，才逐渐加深了认识，笔者认为复审和无效程序的审级地位也是这样。在此，与日本的相关制度进行比较，更可以说明问题。当然，首先要比较两国的司法制度，才可以进一步比较两国的复审和无效程序和审级的关系。
我国的法院设置和审级：
如图可以看出，我国的法院设置和审级有如下特点：一是全国法院分为四级。二是每个法院均与行政区划相对应，即有一个省级单位，就设立一个高级法院。有一个地区级，就设立一个地区级的中级法院。有一个区县级，就设立一个区县级法院。三是不另设行政法院，审理行政案件由法院内的行政庭来进行。四是设立有少量的专门法院。如铁路、军事、海事法院和近年增加的知识产权法院。五是实行两审终审制度，即如果基层法院是一审，中级法院的判决就是终审判决。如果中级法院是一审，高级法院判决就是终审的。如果高级法院是一审，最高法院判决就是终审的。当然，法律规定最高法院也可以作为一审法院，但事实上如果最高法院一审，就会造成一审终局，违反两审终审制度了。所以，有学者主张以后修改诉讼法时，不要规定最高法院也可以审理一审案件，当然这是局外的话。总体来讲，基于我国是两审终审，而大多的一审案件由基层法院处理，这样造成我国的终审级别偏低，即很大部分案件到不了省一级就终局了。另外，除基层法院以外，我国的每一级法院既是一审法院，也是二审法院。
介绍完我国法院情况以后，再看日本的法院设置和审级：
如图所示，日本的法院设置和审级有如下特点：一是全国分三级法院。二是每一级法院和行政区划并不完全对应。三是和我国一样不另设行政法院，行政案件由普通法院依据行政诉讼法处理。四是禁设专门法院，但设立有简易法院，可以适用简易程序处理案件，相当于我国基层法院的简易审判程序。另外，还设有家事法院，相当于我国基层法院中的处理家事纠纷的部分“划了”出来。五是实行三审终审制，但不象我国除基层法院外均可以是第一审还可以是二审，而是一审永远是一审，二审永远是二审，三审永远是三审。即地方法院、简易法院和家事法院为一审法院。不服这些法院判决的，上诉到高等法院，高等法院只能审理二审案件，不能审理一审案件。从一审上诉到二审，法院必须受理。但如果不服高等法院的二审判决，向最高法院上诉的话，并不是每件上诉案件最高法院必须受理，而是根据情况，只有案件涉及到法律解释等重大问题时，最高法院才受理。因此，尽管日本是三审终审制，但大部分案件事实上仍是二审终审制。只不过终审法院的级别普遍比我国的高，因为其二审均是高等法院，相当于我国省一级的高等法院。终审级别高意味着法治统一性强，谈到专利侵权案件时，还要涉及该问题。下面，我们再比较复审、无效程序和审级的关系。
我国的复审、无效程序和审级关系图示：
日本复审、无效程序和审级关系图示：
先从日本说起，根据日本专利法第178条的规定，不服审判部（相当于我国的复审委员会）复审和无效决定的，向东京高等法院提起诉讼。东京高等法院相当于北京的高级法院，而不是中级法院。如果当事人不服东京高等法院的判决，涉及到重大法律问题，还可以上诉到最高法院。而日本是三审终审制，很明显，在制度设计上，日本专利法将特许厅审判部拟制为一个司法审级，即相当于东京地方法院一级（东京地方法院相当于北京的中级法院），即替代或节约了一个司法审级。否则，如果不将审判部作为一个审级，则不服复审、无效决定的，按正常程序应当向东京地方法院起诉。不服地方法院判决，再向高等法院上诉，涉及重大法律问题再向最高法院上诉。这样一来，程序就拉的太长了，日本专利法并没
有按常规来设计，就是考虑到既能获得专业的审判，也不将程序拉的在太长，因此将特许厅审判部作为了一个司法审级。专利案件涉及到很强的技术内容，审判部又是由有经验的法律和技术专家组成，不仅可以胜任复审、无效案件的审判，而且某种程度上还优于法院的法官。因此，将特许厅审判部作为一个审级，且程序均是按诉讼程序来设计，并不会损害司法机关追求公平的价值取向。即在日本，算上特许厅审判部的复审和无效程序，是三审。再看我国的设计，不服复审和无效决定的，当事人向北京市第一中级法院（现在是北京知识产权法院）起诉，相当于日本的地方法院，低了一级。如果当事人不服北京市第一中级法院（或北京知识产权法院）的判决，还可以向高级法院上诉。因此，从我国的制度设计上看，如果复审委员会的程序不作为一个审级，则是二审终审。但如果算上复审委员会程序，即假设在制度上复审委员会象日本一样是一个司法审级，则会发现，在我国也是三审终审。虽然均是“三审”终审，但程序上的成本却大不一样。日本的第三审是最高法院，而最高法院受理上诉案件是有条件的。只有涉及到法律解释等重大案件才受理。
而我国的第三审是北京市高级法院，只是提出上诉请求，并缴了上诉费，必须要受理的。因此，我国的“三审”，要比日本的三审，在审判成本上浪费许多。这也是多年来实务界和理论界多有抱怨我国的复审和无效诉讼拖延的太长、累诉的原因。也是我国诉讼制度虽然是二审终审制，但在专利复审和无效诉讼上，比人家三审终审制还来的长的原因。原因在制度上没有将复审委员会设计成一个司法审级，而是当作了一个普通的行政诉讼来对待。基于复审和无效程序在事实上和诉讼程序差不多，造成了形式上是
二审终审制，但事实上是三审终审制，且第三审还属于普通的全面审（日本的第三审是最高法院的“司法解释审”）。
因此，不少学者主张将复审委员会在制度设计上当作一级法院。但我国有自己的困难，即我国是二审终审制。如果将复审委员会作为一级法院，即作为中级法院来对待，则不服复审委员会的决定上诉到北京市高级法院就终局了，似乎违反二审终审制。但笔者还是认为，无论在制度层面是否将复审委员会作为一个审级，事实上复审和无效程序是按法院的程序进行审理的，是事实的一个审级。建议还是考虑将复审委员会作为一个制度上的一个审级来对待，即作为中级法院来对待，不服复审和无效决定的，直接上诉到北京市高级法院，并不违反我国二审终审制，因为复审委员会就相当于一个司法审级。如果制度这样设计，在诉讼成本上就可以和日本持平了，而不是象现在这样人们抱怨复审和无效诉讼的程序太过于长了。如果再看除日本以外的其他国家，涉及复审和无效的程序均少于我国，如德国专利局的申诉委员会改为专利法院后，该法院具有行政和司法的双重职权。既可以象行政机关一样直接认定专利权是否有效，还可以象法院一样撤销专利局的决定。如果不服德国专利法院的判决，当事人直接上诉到德国最高法院。即涉及到复审或无效的案件，仅有二个审级。因此，我国的复审和无效诉讼制度应当进行改革，这也几乎是大家的共识，但如何改革则是意见不一。有的建议设立专利法院，即取消专利复审委员会，将专利复审委员会改为专利法院，相当于中级法院一级，且专利法院有直接的改判权。显然，国家并未采纳该意见，而是设立了几个知识产权法院，包括北京知识产权法院，这在保证审判质量上是一个很大
的进步。但并未将其设计成德国式的专利法院，即专利复审委员会并未并入该法院。笔者以为，不如趁热打铁，将复审委员会并入北京知识产权法院，使北京知识产权法院的部分职能和德国专利法院相同，不服涉及复审或无效案件判决的，上诉到北京市高级法院，高级法院是终审。如果将来设立全国统一审理二审案件的知识产权法院，则上诉到该法院，体系应当完整了。至于专利审判的专业人员，可以参照德国专利法院的作法，从专利局优秀的审查员中进行轮换。而法官身份的获得和待遇，则是技术问题，是容易解决的。
（查阅讲座全文请搜索“专利知识讲座韩晓春”）
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