基因技术的发展带来了基因专利的问题。符合条件的基因技术应当被授予专利权保护，基因技术必须符合新颖性、创造性、实用性才能被授予专利，但是对基因技术的专利保护也应当有范围限制，以此达到申请人和社会、发展中国家和发达国家的利益平衡。 标签：基因 基因的可专利性 基因专利的授予条件及限制
一、 基因及其可专利性探讨
基因是指携带有遗传信息的DNA序列，是控制性状的基本遗传单位。基因有许多功能，其被使用将会在医学、工业、农业等诸多方面产生巨大的影响，因而有着不可估量的经济价值。
（１）关于基因专利的争议
基因技术应否得到专利的保护目前仍然存在争议。首先，基因是发现还是发明尚存争议。按照一贯的授予专利的原则，即发现不授予专利，反对基因专利的学者认为基因是天然存在的，如果授予基因技术专利权，只需几年时间，人体基因领域的基础知识及信息将完全被私人占有。
而另一种观点则认为基因序列本身不是专利，但从生物体内分离出来的基因序列应当像其他经过提纯的自然物质一样可以取得专利。其次，对基因授予专利产生的影响是利大于弊还是弊大于利也是反对者和支持者热议的问题。反对者认为因为发达国家的技术优势和专利制度的垄断性，对基因授予专利权极易对发展中国家的基因发展带来挑战。支持者则认为，专利制度鼓励发明创造，如果否认基因专利，则是对基因技术开发者的打击，而且投资者无法得到预期的巨额回报将会减少投资，终将阻碍基因技术的发展。
（２）国外关于基因专利的立法现状
基因的可专利性是指基因技术能够得到专利法律制度的保护，符合授予专利权的客体条件。基因专利是指依照法律规定的条件及程序，对以基因为基础的相关预防、诊断、药物和仪器，包括生物芯片所涉及的基因问题实行的一种垄断性的保护。目前，美国授予的基因专利已有2000多件，而美国专利局也倾向于授予基因研究成员知识产权，早已在八十年代就开始授予基因的发明专利。有美国专家的研究称，如果没有专利保护，化学发明有38%不会研究出来，30%不会被利用。在欧洲，基因以及相关序列的专利被视为化学物质的专利，在欧共体起草和修订的《生物技术指南》等文件中都有关于基因专利授予问题的规定。而日本也
开始把发展生物技术和信息技术作为两大“抢占生物技术专利”的战略重点《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）规定“各国将生产植物或动物的主要是生物的方法排除授予专利条件以外，生产植物或动物的非生物方法和微生物方法除外。”
（３）对基因可专利性的分析
基因专利主要涉及基因本身的专利性、基因方法的专利性和基因产品的专利性。
第一，就基因是发明还是发现之争问题，可以认为是对基因本身专利性问题的争议。基因是一种客观存在，但是现在许多国家认为自然物质的提纯物可以作为发明获得专利权，理由是“尽管自然物事实上已经存在，但是它只是以混合杂乱的形式但散见于自然界中。未经专利申请人的创造性工作人们就难以或者不能纯化的自然物（或某种特殊状态的生命物），进而有关该提纯物的具体应用对社会公众来说也是遥不可及的。因此，这种经过人工提纯的自然物对社会来说不是一种先前已经存在的一般自然物，而是一种体现发明人创造性劳动的物质发明，当然应受到专利法的保护。”专利制度是促进科技进步，鼓励发明创造的一种手段，既然基因技术不仅可以为申请专利者也为社会带来利益，授予专利保护有何不可呢？问题并不在于基因是发现还是发明，而在于对基因专利做一个怎样的规定和限制才能平衡个人和社会
甚至发达国家和发展中国家的利益。
第二，对基因授予专利产生的影响来看，由于专利权的垄断性，其必然会使技术落后的国家在这场基因专利战斗中处于弱势。但是，专利制度中的期限限制、不授予专利限制、强制许可等限制即为对在基因专利中处于不利地位一方的补救，能够很好解救基因序列取得专利权后有可能造成的过度垄断、损害公共利益的情况。由于基因技术的开发的巨大成本，使用该基因技术的人支付一定基因专利费并无不当，如果没有专利制度的保护，没有人为此投资，基因技术进而停滞，则也是对社会发展的一种损害。
第三，就发达国家与发展中国家利益冲突问题，不得不承认发达国家与发展中国家的技术差距，但是这些差距根源于很多方面，并不能以此为由就剥夺基因专利，且不符合TRIPS协议的有关规定。而据前所述，发展中国家一味阻止基因专利的构建是不合理的，但是结合各国自己的情况对基因专利做必要的限制却是应当仔细考虑的。
二、基因专利授予条件及范围限制
（1）授予基因专利的条件
首先，基因技术应当具有新颖性。生物技术领域的“天然存在的产品”学说对判断基因技术的新颖性起了很大的限制作用。即如果认为生物技术发明本来就是自然界存在的产品或自然界本来存在的方法，就不包含人为的创造性因素在内，相关的发明也就没有新颖性。显然如果单纯发现某种基因而不能利用该基因，那仅为一种发现且无新颖性。基因技术不等于基因本身而是指对基因的利用，因此如果发现一种基因并且具有应用价值都应当具有新颖性。
其次，基因技术应当具有创造性。基因技术的创造性是指其具有突出的实质性特点和显著进步。基于基因技术的特殊性，对创造性的理解应当基于基因技术的新颖性理解，即发现一种新基因具有与其他基因类似的效果、发现已知的基因的新效果、发现的新基因的新效果的创造性。对第一种情况，因为新基因的发现，对其内部结构的分解即使能够该领域的普通技术人员轻易预见，但仍应当认为具有创造性，只有这样才能充分保护发明人的权利，不挫伤基因研究领域人员的积极性；对第二和第三种情况则可以按照一般专利的创造性加以理解，即该技术领域的普通技术人员非显而易见，不能直接从现有技术中得出构成该发明的全部必要技术特征，也不能通过逻辑分析推理或者试验得到。
最后，基因技术应当具有实用性。实用性及基因技术能够被制造和使用，并且具有有益性。
例如就克隆技术而言，由于涉及到伦理道德问题，是否真正“有益”还是个未知数，所以对人体克隆技术不应当授予专利。
（2）基因专利保护范围的限制
对授予基因技术的新颖性、创造性和实用性进行考量之后，对基因专利的范围也应当做出必要的限制。目前我国没有针对基因专利权立法范围的任何规范，在基因专利的保护范围上缺乏明确的界限，我国新修改的《专利法》和《专利法实施细则》仅对遗传资源的获取来源进行了规定，没有专门的条款来规定基因专利权利范围的边界。我国关于基因专利的专利保护范围方面的判例也极少。在我国审查指南中规定，人们从自然界到以天然形态存在的基因或DNA片段，仅是一种发现，不能被授予专利权。但是如果是首次从自然界分离或提取出来的基因或DNA片段，其碱基序列是现有技术中不曾记载的，并能被确切地表征，且在产业上有利用价值，则该基因或DNA片段本身及其得到方法均属于可给予专利保护的客体。可见，我国对基因专利持支持态度。在授权基因专利问题上，应当严格遵照授予条件，在基因专利和非基因专利、基因专利和生物科技产业垄断产业之间做出平衡。
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