困境及其应对
孜里米拉•艾尼瓦尔
（中南财经政法大学知识产权研究中心，湖北武汉430070）
摘要：专利发明创造领域的人工智能技术是一种仿生算法程序，其通过自身的认知计算系统来模仿人类智能，使系统具有像人类一样的创新思考能力来进行发明创造活动。人工智能在发明创造过程中，为了满足技术功能的需要，有可能涉及实施他人的专利，同时也有可能生成与他人专利并无实质性差别的发明，导致存在侵犯他人专利权的潜在风险。尽管人工智能发明创造过程中的专利侵权呈现出多主体、多步骤的分离式侵权特点，看似适用直接侵权或者间接侵权规则来认定侵权均存在法律障碍，但其实质是直接侵害了专利权人的利益。建议引入控制与指挥规则作为全面覆盖原则的补充，成为人工智能专利侵权认定的重要依据，通过分析各方主体之间是否存在独立的侵权人控制或指挥其他主体，来确定一个实际侵权人承担专利直接侵权责任。在弱人工智能时代，人工智能未完全脱离于人类主体的控制，从保障技术发展的安全性角度看，人工智能所有者承担专利侵权责任不失为一种权宜之举。 关键词：人工智能；专利侵权认定；分离式侵权；控制与指挥规则；专利侵权责任承担
中图分类号：D923.42文献标识码：A
Dilemma and Countermeasures of Patent Infringement in
Artificial Intelligence Invention and Creation
Zilimila Ainiwaer
(Intellectual Property Research Center，Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan430070，China)
\'si r.ici:Artificial intelligence technology in the field of patent invention creation is a kind of bionic algorithmic program,which imitates human intelligence through its own cognitive computing system，so that the system has the ability to think innovatively like human beings to carry out invention creation activities.In the process of invention and creation,artificial intelligence may involve the implementation of others'patents in order to meet the needs of technical functions,and may also generate inventions that are not substantially different from others'patents,leading to the potential risk of infringement of others'patents.Although the patent infringement in the process of artificial intelligence invention and creation presents the characteristics of multi-agent and multi-step of divided infringement，it seems th
at there are legal obstacles to apply direct infringement or indirect infringement rules to determine the infringement，but in
基金项目：教育部国家外国专家局项目“高等学校学科创新引智计划(111计划)”(B18058)；国家留学基金委2019年创新型人才国际合作培养项目。
收稿日期：2020-07-09
作者简介：孜里米拉•艾尼瓦尔(1991-)，女，新疆乌鲁木齐人，中南财经政法大学知识产权研究中心博士研究生，国家留学基金委2019年创新型人才国际培养项目联合培养博士，德国马克斯•普朗克创新与竞争研究所访问学者，研究方向为知识产权。
essence,it directly infringes the interests of the patentee.It is suggested to introduce the control and command rule as a supplement to the full coverage principle to become an important basis for the determination of patent infringement in artificial intelligence invention and creation.It determines that an actual infringer is liable for direct patent infringement by judging whether an independent infringer controls or directs other subjects between the parties.In the era of weak artificial intelligence,artificial intelligence is not completely separated from the control of human subjects，and from the perspective of safeguarding the safety of technological development，it is best solution for the owner of artificial int
elligence to bear the liability of patent infringement.
Key words:Artificial intelligence；Patent infringement judgment；tent of infringement
0引言
人工智能是一种基于可训练的数据集而模拟、延伸和扩展人类智能的理论、方法、技术及应用系统的科学技术［1］。当下，人工智能技术的应用呈现跨领域、跨行业扩展趋势，正在被加快应用于生产、生活和社会各个领域，影响并改变人们生活的方方面面。很多过去被认为只有靠人类智能才能完成的脑力工作逐渐被人工智能取而代之。例如，在文学艺术领域，人工智能参与人类创作活动，创作文学艺术作品；在专利发明创造领域，人工智能自主生成发明，并将其加以应用。人工智能技术借助于其巨大的储存空间、强大的运算和分析能力，高效准确地生成潜在运算方案，实现发明创造过程的自动化、降低发明创造的成本、丰富发明创新的来源、提升发明创造的整体生成量，但也对专利法等相关法律规范产生重大挑战。现行专利法以“人类发明者中心主义”为制度构建的基本原则，每一个具体规则秉持人的主体性为基本立场［2］。然而，如果人工智能生成发明创造的过程中侵犯他人专利，就会产生一个主体性质层面的基础问题，即人工智能是否能够成为专利侵权责任承担主体。与此同时，人工智能生成发明中专利侵权呈现多主体、多步骤的特点，往往会涉及多方主体参与问题，如人工智能本身、人工智能所有者及人工智能应用操作者等。在此情况下，侵权行为如何定性、各相关责任主体之间如何划分侵权责任等一系列专利制度层面的法律适用难题也应运而生。
针对上述问题，目前没有直接的法律规定，也没有政策措施进行界定和解决。当前对人工智能发明创造中法律问题的研究主要聚焦在以下3个方面：①人工智能技术中包含的可专利性主题问题；②人工智能专利权主体的界定；③人工智能Divided infringement；Control and command rule；Liability for pa-
专利审查标准问题。同时，关于人工智能知识产权侵权问题的探讨主要集中于著作权领域，虽有少数学者对专利侵权问题有所涉及，但未形成体系化的研究成果。随着人工智能算法应用或生成发明应用市场参与程度的逐渐深入，人工智能生成发明的专利侵权风险将越来越凸显，对现行专利法规制范围和根基提出潜在的挑战，使得相关研究具有理论和现实价值。鉴于此，有必要从专利法基础理论出发，在厘定人工智能“发明创造”
的技术原理的基础上，剖析人工智能发明创造中可能发生的专利侵权情形，针对现行专利法规定带来的专利侵权认定及专利侵权责任主体的确定等实践中发现的难题，提出切实有效的解决对策。1人工智能发明创造中专利侵权的产生及其特点
1.1人工智能发明创造的技术原理
在专利法律框架下，人工智能具有以下3种存在形式：①专利法所保护的“客体”，即人工智能“本身”作为专利法保护的发明；②发明创造的“辅助工具”，即人工智能作为人类进行发明创造活动所依赖的辅助性技术研发的工具；③发明创造活动的“主体”，即完全脱离人类的干预和控制，自主进行发明创造活动的
人工智能［3］。其中，人工智能参与发明创造活动是指后两种情形，通常指人工智能在人类介入因素存在或完全自主的情况下生成专利法意义上的技术方案，并将所生成的技术方案加以实施的过程。继言之，人工智能生成发明技术的前提是算法和大数据⑷。数据和算法程序合为一体造就“机器学习”技术，它作为人工智能的关键技术，是指“从大量的数据中学习、提取有价值的信息的过程和模式”［5］。质言之，数据提供者把所有所需的数据提供给算法程序员，而算法程序员对海量数据统计分析、测试、并不
断改进算法程序，甄别完成发明创造所需的有用数据和无用数据供人工智能使用生成发明，以此完成发明创造活动［6］o而在人工智能自主生成发明的情形下，它能够脱离人类干预，通过自我学习能力不断改进算法，进而进行发明创造活动，生成发明。换言之，数据提供者为人工智能发明创造提供“素材”，而算法程序员设计的算法程序为人工智能运算和筛选提供指引，二者是人工智能系统进一步发明创造的技术前提。可以说，人工智能获取某一个特定目标的操作指令后，在算法程序指引下，首先对现有的有用数据进行筛选、分析和加工，再通过自身复杂的运算过程生成多种技术方案，实现其应用效果。其技术过程有3个阶段，即数据输入、算法学习、生成发明。
人工智能参与发明创造过程中能够像人类发明者一样进行实质性创新，还可以通过“文字游戏”进行文本性创新［7］o人工智能在发明创造生成结果这一主题，研究者使用了多样化概念。研究者一般把专利法视野下的人工智能生成物称为人工智能“生成内容”“生成发明”“生成的专利文本”“生成的技术方案”，乃至“发明创造生成物”等。与“人工智能生成发明”相比，“人工智能生成物”属于上位概念，但同时也具有含
义上的不确定性，因为“人工智能作品”在著作权领域也属于人工智能生成物。故本文使用“人工智能生成发明”的概念来界定由人工智能参与发明创造活动所生成的、在形式上具有专利法意义上的“技术方案”的生成物。继言之，在弱人工智能技术时代，人工智能发明创造活动仍受人类因素的影响，在人的干预和控制下完成发明创造；而在强人工智能技术时代，人工智能完全脱离人的干预和控制，通过自我学习，自主进行发明创造。本文研究的人工智能生成发明仅指在人类干预的情况下人工智能参与发明创造过程，基于不同于传统的、不断重复的人力试验的“人类发明手段”所生成的、具有技术方案形式的生成物。例如在医疗领域，“沃森”(Waston)可作为医生诊断、选择最优方案及排除诊断误差的最佳帮手，利用机器学习算法对已输入的医疗数据、病人病例、医疗文献等进行深度学习、筛选并评估，从而预测特定疾病的特征等，再生成最优的解决方案［8］；“Colem”是通过算法程序重新组合、同义替换等方式生成与现有专利要求上的文字不同的技术方案，实现文本性创新⑺。而机器人科学家则进行实质性创新，是通过仿生算法模拟人类发明创造过程来使其机器人替代人类自主进行科研活动，生成新的技术方案，并实施其生成方案，实现人类科研过程的机器化［2］o可见，从人工智能机器发明创造的技术原理及过程看，现阶段人工智能机器的定位仍是发明创造的工具，而非独立进行发明创造的主体。从发明创造的过程看，人工智能发明创造的本质不具有自主性，而是一种基于预设的算法程序，通过对现有的技术方案进行分析、学习和预测产生的结果。从发明创造的结果看，生成发明有可能满足可专利性主题的实质要求而被授予专利，也有可能面临专利侵权的风险。人工智能发明创造的技术过程如图1所示。
图1人工智能发明创造的技术过程
1.2人工智能发明创造中专利侵权的产生
人工智能“本身”为专利保护对象时，侵权认定及责任承担的界定方面与其他领域的专利侵权并无差别，故不赘述。本文所研究的是人工智能发明创造中的专利侵权，并非某种特定的专利侵权类型，是指人工智能在存在人类介入因素的情况下参与发明创造，并将所生成的技术方案加以应用的过程中实施侵犯他人专利侵权的行为，而不包括在强人工智能时代人工智能完全自主生成发明所涉及的专利侵权问题。一般地，人工智能发明创造的技术过程在数据输入、算法学习、生成发明这3个阶段均存在专利侵权的潜在风险。
在数据输入和算法学习阶段，为了满足技术功能的需要，有可能涉及未经许可使用他人现有专利作为其自身研发工具的可能而构成专利侵权。专利权是一种排他性的权利，即专利权人对其专
利产品或者专利方法的“实施”享有专有权⑼。何谓专利法意义上的“实施”？针对产品专利，要求将产品整体投入使用；针对方法专利的使用通常是指实施了方法专利中所有公开的步骤［10］。根据专利权权利穷尽原则，若专利产品已经在市场上合法销售，则在人工智能技术研发和应用阶段使用专利产品不视为
侵权，而专利权权利穷尽原则对方法发明本身则不适用［11］。这意味着当人工智能在生成发明或实施发明的过程中，如果未经许可使用他人受专利权保护的方法专利，就有可能面临专利侵权指控。
在生成发明阶段，人工智能利用文字处理、简单的同义替换来有效规避现有技术权利要求，进而生成大量的技术方案，这种技术方案与现有技术并无实质性差别，因而存在潜在的专利侵权风险［7］。人工智能行为具有可进化性和一定程度的不可预测性，使得开发者对人工智能发明创造过程中的生成物无法充分预测。一方面，人工智能可以通过对数据库中已授予专利权的权利要求进行分析，进而生成专利审查机构最喜欢的专利申请文书格式与内容；另一方面，人工智能具有强大的搜集及分析现有专利数据的能力，擅长结构化和规则化地数据处理，可以将现有技术中的权利要求经过同义词、反义词、上位词及下位词等进行重新组合或替换，生成成千上万的与现有权利要求不同的新权利要求［12］。尽管这种从现有专利文献中“挖掘”，通过“文字游戏”最终输出的结果可能与现有技术实现的技术特征无实质性区别，甚至大多数可能是无价值的，但它们依然构成“基础专利”之外的“下游专利”，进而扩张现有技术文献的数量［13］。对此有学者指出，人工智能基于强大的数据分析能力，在专利文书撰写过程中，利用文字处理、简单的同义替换等方式有效地规避现有技术，无实质性改进智力成果，导致所生成的大量的技术方案存在潜在的专利侵权风险［12］。
1.3人工智能发明创造中专利侵权的特点
人工智能的本质是“需要人类智能才能完成的工作由人工智能机器或系统来代替”［14］，当前无论是同属于知识产权的著作权领域，还是本文讨论的专利权领域，人工智能发明创造和人工智能创作中的法律困境交错已成为现状，但人工智能发明创造也表现出自身的特殊性。简言之，人工智能发明创造中专利侵权呈现岀多主体、多步骤的分离式侵权形态，并具有结果上的不可预测性。
(1)人工智能发明创造中的专利侵权涉及多个主体。人工智能全部技术特征的实现需要多个主体共同努力，而不限于人工智能本身或其所有者［1］。相关利益主体主要有算法程序作者，数据储存、加工、技术测试者，人工智能所有者，应用操作者等［15］，各主体之间的关系较为复杂，既有多个自然人主体之间的分工合作，又有自然人与机器之间互动合作的成分。因此，在这样的多主体实施侵权行为的模式下，很难将侵权结果归因于单个主体，而是需要针对不同技术阶段考虑不同主体所实施的行为对侵权结果的作用。
(2)人工智能发明创造中的专利侵权多发生于对方法专利的侵权，且呈现出多步骤分离式侵权的特征。分离式侵权是指“在方法专利权利要求中并非由单个主体全部实施所有工艺和步骤，而是由多个相对独立的主体分别实施其中若干步骤的侵权形态。”［16］换言之，多步骤分离式侵权实质上由多个主体分别实施专利权利要求的不同步骤，而最终在客观上却实现了多步骤结合全面覆盖专利全部技术特征的表象。质言之，由于人工智能发明创造属于系统工程，需要多个用户分离式实施才能实现应有的技术特征，因此侵权的实施通常会牵涉多个步骤［1］。可以说，人工智能发明创造中专利侵权行为的实施可以被划分
为多层次、多阶段，一项技术特征的实现往往涉及多方主体、多个步骤。
(3)人工智能发明创造中的专利侵权具有结果上的不可预测性［17］。质言之，应用操作者使用人工智能时可能会发生人工智能所有者开发之时或投入市场之前无法预测的结果，这种结果包括对现有专利侵权的发生。无论是应用操作者，还是人工智能，或者是人工智能所有者，对发生的不可预测的专利侵权结果并不具备主观上的故意。人工智能算法运行的不可预测性特征导致侵权行为可能在非常短的时间内发生、消失或恢复未侵权状态，甚至可能出现机器或设备不再发生侵权的情形［18］。对此，权利人有可能无法对侵权事实的证据进行固定，甚至不能及时发现已经发生的侵权事实。同时，人工智能机器或设备发明创造
需要依靠海量数据的学习，在侵权诉讼中权利人无法独立获取侵权人的机器或设备所依赖的数据集，故权利人可能需要通过利用侵权人设备发明创造所依赖的数据集，才能进一步判断侵权人是否侵犯自身的技术方案。
2人工智能发明创造的专利侵权责任认定困境
根据人工智能发明创造的频谱关系，人机合作产生的发明可划分为辅助生成发明、合作生成发明和独立生成发明［2］。在最低端的辅助生成发明模式中，人工智能仅作为人类发明人的辅助工具来参与发明创造活动，无疑应由其使用该人工智能进行发明创造的主体承担侵权责任。而在人机合作生成发明的过
程中，发生的侵权行为中存在人类与人工智能合作的因素，单独由人类或人工智能均无法完成完整的发明创造，因此很难将发生的专利侵权结果归因于单个主体身上，需要针对不同技术阶段考虑不同主体所实施的行为对侵权结果产生的作用，此种情况有别于传统专利侵权的情形，从而在专利侵权认定及责任承担中面临现实困境。
2.1分离式侵权：侵权行为认定困难
在人机合作生成发明中，需要由人工智能与人同时参与发明创造过程，单独由人类或人工智能均无法完成完整的发明创造过程，表现岀分离式侵权的特点，伴随着多方参与多步骤的侵权形式［1］。由于《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国专利法实施细则》，以及相关司法解释中并没有明确有关分离式侵权形态的法律适用的相关规定，同时，在现行法律框架下对于分离式侵权行为要判定其构成直接侵权或者间接侵权均存在法律障碍，因此人工智能发明创造中发生的专利侵权的认定存在诸多困境。
就直接专利侵权判定而言，《中华人民共和国专利法》第11条规定了直接侵权，即“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。”如前文所述，若专利产品已在市场上合法销售，则在人工智能技术研发和应用阶段中使用专利产品不视为侵权，而专利权权利穷尽原则对方法专利本身则不适用［11］。方法专利通常是指单个主体未经许可实施
了方法专利中所有公开的步骤时则构成专利直接侵权［10］。然而在实践中，通常人工智能完整技术特征的实现需要多个主体共同参与，即除了人工智能实施部分专利步骤之外，还会有人工智能所有者或应用操作者可能会分别实施剩余的专利步骤［1］。例如，B公司从A 公司购买了用于确定到达目的地的最快路线的算法程序。A公司作为该系统的所有者出售之前执行的步骤1和步骤2，该步骤分别与现有的已授权的方法专利即“一种可以判断出到达目的地的最快路线的方法”中的步骤1和步骤2相同。B公司购买该系统之后，根据A公司提供的运行说明，运行人工智能继续实施该专利方法的剩余步骤，从而达到该专利方法的技术效果。北京市高级人民法院2013年公布的《专利侵权认定指南》第30条指出，直接侵权认定中首要考虑全面覆盖原则，即侵权行为实施者必须全部实施涉案专利权利要求中所要求的全部技术特征，才能认定为直接侵权。根据中国现行的有关专利侵权认定的规定，在上述情形下，方法专利各个步骤并非由单个主体实施，并不符合全面覆盖原则的要求，也就无法通过专利直接侵权加以认定，但又因实施专利步骤的各个主体之间缺乏故意侵权的意思联络，也无法认为是“专利共同侵权”。
若无法通过专利直接侵权规则来认定人工智能发明创造中的专利侵权，是否可以通过间接侵权加以规制呢？对此，其他国家专利法及专利侵权司法实践中的做法不一，有以专利间接侵权责任来对专利直接侵权结果的发生起帮助或诱导作用的相关主体的责任进行追究的例子［19］。在中国，现行的《中华人民共和国专利法》并没有明确规定，但2016年《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第21条及2015年《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》第62条中将专利间
接侵权分为专利引诱侵权和专利帮助侵权两种。就专利引诱侵权的构成要件而言，的司法解释及《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》都规定专利引诱侵权的成立要以发生专利直接侵权为前提。然而，在人工智能发明创造的专利侵权行为是一种分离式侵权，即该行为通常为多主体、多步骤进行，但并不存在独立的侵权人实施了全部步骤,
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