(2009-09-20 14:17:40)
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作者：郑州中级法院民三庭李晓煜 来源：www.zhenshan/newsshow.aspx?id=198
作为企业在现代市场竞争中的主体，企业可以深刻的体会知识产权对企业发展的重要性，比如说谁掌握的先进的技术成果，拥有的知名的品牌，谁就有可能在竞争中占据优势。能够取得巨大的商业利润，而能够给企业带来巨大商业利润的知识产权往往成为了侵权的对象。作为知识产权，是一种民事权力，因此产生的知识产权的民事纠纷的面比较大，数量也比较大，从近两 年法院涉及的知识产权的来看，知识产权案件呈现出上升的趋势，今年上半年最高法院通报的数字是6093件，增幅达到40％多，作为我们郑州中院，也达到了近200件，比去年同比增幅达到了将近40％，知识产权的纠纷涉及的面比较广，技术也比较强，涉及纠纷的对象是技术领域里具有代表性的科技成果，由于知识产权案件涉及的技术的问题，在事实认证中需要专门的判断，尽管现在我们作为知识产权审判，法院从上到下非常的重视，配套的法院系统内相对比较强一点的力量， 我们很多审判法官具有理工和法学的双重的身份，但是在专业的技术问题上任何一个知识渊博的人也不能作出权威的结论，这种专业的要求，给知识产权的纠纷审理带来的很大的难度，同时从当事人的角度来讲，知识产权的纠纷处理起来很有难度，在知识产权纠纷中，往往存在比较多的争议焦点，比如，今天上午六刘庭长讲的商业秘密当中，当事人在法庭上存在的争议焦点就是存在商业秘密，这种商业秘密是否被公众知道，是否带来商业利益，鉴定涉及到这些问题，都存在非常大的分歧，由于当事人可能存在对知识产权作为一种法律上的认识，有的甚至认为商业秘密可能有商业秘密的信息和载体之间的关系。 原告不停的增加诉讼请求，或者起诉的事实和最后法庭开庭审理的事实发生重大的变化，提供没有关联性的证据，而被告也做一些和案件争议事实没有多大关系的证词，甚至双方在 不着边际的进行辩论，知识产权案件比一般普通的民事案件从举证到审理要更困难。对当事人、律师和法官都提出的更高的要求。
我今天讲这个问题，因为我们在知识产权案件审理的过程中，很多案件因为举证的问题出现了一些败诉，权利人的合法权益得不到保护，有些案件，如果是被告清楚相关的法律要件，可能也不承担相关、相应的责任，但是由于法律认识上的不清楚，导致了一些不该发生的结果。今天我主要讲诉讼证据的问题，因为作为法院，打官司就是打证据的问题，从我们裁判制度，无论是是什么性质，社会主义也好，资本主义也好，民主主义也好，证据是不变的定律，法官的裁判必须以法律为证，以事实为裁判的依据。法官实际上审判案件的时候是在不明真伪的判断下依据双方当事人提供的证据来对以往的事情做出一种判断认定，法官认定的事实是法定的事实，他可能和客观事实比较接近，也可能存在差异，但是他不可能和客观事实完全一致，因为毕竟过去的是过去的，肯定存在一种差异，但是双方提供证据的目的就是让法院认定的事实尽量的接近客观的事实，能够尽量的还原事情的本质。所以证据是诉讼活动的最基础的问题及证据制度也是我们民事诉讼的核心问题。
知识产权的案件相对于一般的民事诉讼而言，由于各类知识产权保护的方位不一样，大家都知道知识产权的范围在拓宽，包括传统的专利，制造权，商标，还有集成电路设计等等，
商业秘密相应的权利，他的范围是在不停的扩展，知识产权证据具有的数量较多，种类繁杂，专业性比较强，同时，侵权的证据极易消失的特性，因为对知识产权证据的收集审查和判断确实比普通的民事案件困难的多。
作为知识产权案件，实际上主要是以民事案件为主：侵权案件，合同案件。在我们审判过程中大量的遇到是侵权案件，这是知识产权具有的单一性的决定的，专有性就是说，知识产权权利人依法享有独占成果的权利，这就使知识产权的纠纷可能发生在权利人和任何人之间，这就存在普通的社会现象，所以侵权纠纷是最普通的纠纷。
在我们法庭调查中，如果参加庭审可能注意到，法庭在知识产权的纠纷中，调查一般是四个方面，一，原告诉讼主体问题，二，原告的法律状况和保护方面，三，被告侵权行为的表现，四，原告要求被告承担法律责任，以及停止侵权，赔偿损失这些法律责任的依据。
作为举证也应围绕这四个方面的问题。
讲课谈不上，大家就是交流一下，从举证方面的一些案例给大家介绍一下基本的举证要求，因为在企业以后的竞争中知识产权这种无形的资产所占有的比例越来越大。
我们省农科院开发研制的品种，给农科院带来的经济效益非常的巨大，这种品种在全国的玉米中20％采用这种品牌，但是这种品种也是侵权最重的。农科院卖品种可能是每年几个亿
的收益，实际上玉米本身的价值是有限的，但是种子凝聚的价值给他带来巨大的商业利润，所以对知识产权的保护，我也希望引起在座企业的重视。实际上很多企业不重视知识产权的保护，导致了自己一些智力成果被别人窃取，甚至别成人抢先注册商标，申请专利，可能你用的就时候就是被控侵权的局面。
我围绕这四个方面给大家谈一下知识产权诉讼中提供证据面临的问题。
第一个关于原告诉讼主体的问题，当事人是否享有知识产权，能否提起知识产权的诉讼，这是提取知识产权诉讼的一个前提，根据我们现在国家的法律规定，著作权法，计算机软件保护条例的相关规定，知识产权的权利人和利害关系人有权提起诉讼。
作为原告，你要起诉，必须证明自己是知识产权的权利人和利害关系人，由于知识产权的范围很广，举证的要求不一样，法律和司法解释对当事人的是否享有诉讼的原则性也有规定，首先权利人的规定。
我们先看一下著作权，因为知识产权的产生主要两个途径，一个是自动产生，另外一种需要国家相关的程序授权产生的，我分开来讲。
著作权案件，他是在创作完成之日就产生的权利。
同国际商的立法来看，为了这种快捷便利明确著作权的归属，减轻对自己身份的责任，各
国著作权法认定，作者就是作品的著作权人，我们采取的同样的原则，同时，著作权属于作者，当事人向人民法院提起著作权诉讼的时候，证明权属的证据是你作品的底稿，原件，合法的书，著作权的证书，认证机构的证明及摄影作品的底片，这些证据经过查证属实，可以作为当事人享有著作权的证据，对方不能成功以相关证据反驳的，法院就确认他享有这个权利。
对于这种图书出版者和录音、音像制品这种产品，法院一般情况下只要提供这些东西，法院就不会说否认你的身份。在实践存在作者身份不明的情况，相关的当事人没有办法从通常的途径了解这个作品。
比如说我看到街头上有一个作品很不错，下面可能署名是不真实的名字，这种情况你提供作品的原件，证明这个著作权归你，法院也是予以确认的，还有一种情况，可能这个作品原件不属于你这个作者，但是另外一个人说我是著作，在这种情况下如果确定，你除非提供相反的。法律上对著作权的保护是，付出创作性智力劳动的人。在作品上署名实际上是注明作者身份的初步的证据，或者是表面的证据，别人主张相反的理由的时候，必须承担相应的责任，许多国家著作权法规定了这样的权利，我国虽然没有明确的规定，但是理论上和司法界都承认。从这里面看到创作原告是证明你是著作身份的非常重要的证据。比如说我们写的一
些文章，你把原告保护下来，你的照片底片保存好。
在我们诉讼中可能由于当事人对举证要求不太清楚，我们最近有一个案件，是一个公司搞IT设计的公司，他们向法院主张诉讼权，他们公司把给客户创作的IC成果汇编成一个册子，有一员工跳槽到另外一个公司，把原公司设计的IC成果宣传册以另外一个公司的名义做成新的宣传册进行宣传，向有关客户介绍说这些是新公司设计的，但是真正的权利人是原来跳槽的公司，原来的公司向现在公司主张著作权侵权的问题。
这个著作权案件应该向法院提供什么样的证据呢？一是作品的载体，因为我们保护的是作品的表现形式，表达形势，不保护思想，你的载体记载在什么地方，案件中他向法院主张的是这个跳槽职工制作的宣传册，同时，他和他相应客户以前的合同，作为他设计的成果其实在客户宣册包括产品介绍单上都标注的有是某某公司设计出来，开庭的时候，他却拿这些东西说这个东西（宣传册）不是我主要的证据，实际上他犯了原则性的错误，合同只是一个约定，只是创意的是什么，并没有记载出来，在合同上表达这个思想需要一定的物质载体表达出来。这是你著作权最重要的体现，他没有向法院提供相关证据（宣传册），法院审理案件注重的是证据，但是原告却没有将证明自己拥有著作权的宣传册向法庭提交作为证据使用，所以，他一直说这个东西就是我的东西，我们也相信是你的东西，但是的著作权的权利载体
你不向法院提供，法院如何判断你拥有权利呢？所以，我们法官也是干着急，我们不能代替当事人，你不知道举证只好判你败诉了。
通过法定程序，或者审核等产生的商标专用权或者植物新品种权，还有专利权，这些权利是经过法明确规定通过相关的法律部门予以授权而产生的，当事人提交权利证明的证据相对简单一些。就证明这个归你所有对方当事人要想否认你的权利他就必须举证。
现在还有一种企业中用的比较多的全球驰名商品特有的名称，这种权益他既不是授权产品的，也不是自动产生的，他是通过使用产生的，也就是说你经过长时候的使用，在市场上产生知名度，被相关的公众知悉，你可能就是一种知名商品，作为向法院提起这种诉讼的时候，你向法院提交你是知名商品的时候，则要提供你这个产品在一定的市场上被公共知悉的证据。
我们实践中还有人是通过授权进行的诉讼，比如说我们刚才讲的农科所的玉米品种，其实农科院不进行经营，他是对其他公司进行授权销售的，在这样情况下市场发生侵权行为，首当其冲的受害者是经营者，也就是说被许可方，如果法律赋予被许可方相应的授权的时候，这种权利人我只要授权在相关的范围，他进行打假，保护自己的经营权，所以法律规定知识产权案件利害关系人可以提起侵权诉讼，这个利害关系人就是许可合同中的被许可方。
实际中有三种许可合同，第一，独占许可，只有我自己可以用，包括权利人都不可以生产使用。第二，排他许可，除了许可方和权利人能用，其他的任何人都不能用，这种合同在签定合同的时候可以约定，谁享有诉权，打击侵权的收益权，你进行约定，法院会依照约定。如果没有约定，你必须有权利人的明确的授权，否则你无权对别人诉讼，即使权利人不提起诉讼，法院可以给你一个措施，你可以向权利人要求，如果他对这个要求置之不理，你才可以诉讼。所以转让别人成果的时候要考虑到诉权的约定。第三，是普通许可，谁都可以用。这种许可是不能以自己的名义起诉，只能以权利人的名义起诉。
你提供的证据应该是原件，如果权利证书没有原件，应该提供经过公正的为原件，证明自己的身份，如果你拿一个复印件，法院不认可这个身份，我不知道你的授权是不是真实的授权。这是关于诉权的问题。
再一个就是说关于侵权的问题，这也是我们审判的一个难点和重点问题，作为知识产权审判，包括我们企业进行打假的时候，你首先确定侵权不侵权，一个基本的条件是被告的行为是什么，你保护的是什么，。
知识产权案件没有类似案件，判定的原则不一样对取证的要求也是不一样的，作为专利案件，我们国家对企业的技术成果保护，通过发明，外观设计的保护，企业申请专利之后，你
的保护范围是什么，这就是说，你要在法律上受保护的界限是什么。知识产权的客体是财产，实际上是看原件是不可能的，是一种抽象的，需要法律对这种客体进行界定，作为专业来说，他的保护范围就是你的权利要求范围，发明和实用新型的权利说明书，就是记载了你的权利要求的保护范围。
我们在专利诉讼中，就要你的申请书，说明书和摘要记载的内容，这是案件里面最法律意义的一个文书。在提起诉讼的时候，你应向法院提交经过授权公告的文书，因为国家授权的文件和你申请的文件不一定是一致的，你向法院提交的权利保护的范围应当是国家授权的保护范围，如果你提交申请文件，并不能说明你提交的申请已经被国家授权，如果因此导致败诉是非常的不值得。向法院提起诉讼的时候，要提交经过国家知识产权或者权威部门进行检索的文件，因为知识产权授权以后公告要进行公告，检索文件就可以证明你是经过授权的，可以作为证据使用，所以你要分清授权文本和申请文本的问题。
在外观设计，他的保护范围是你在申请外观设计的图片时要求保护的范围，如果保护彩的时候，你向法院提供相应的彩的图片，我们有很多的专利权人不知道，授权公告是黑白的，你保护彩，不向法院提供彩图片法院怎么判定，所以你就必须提供经过检索的授权保护的彩图片。
再一个是权利要求书比较提供的，证明对方侵权的证据是什么，主要是以下三个方面。
一，存在未经许可实施他人的专利或者妨碍权利人利用专利行为的。首先有侵权产品的事物，或者充分反映技术特征的照片，勘验笔录，为什么要提供事物侵权照片和勘验笔录，因为作为发明他和外观设计保护不同，就是这种保护的范围是技术特征组成的，侵权对比的时候，要求你权利的技术特征进行对比，如果你没有事物和照片，你没有办法分清这个技术特征，我们昨天刚开了一个案件，是他向法院提交的是一个侵权产品的照片，但是从这个照片上你看不出他的特征是什么，作为法院，你没有证据，我就无法认为被告侵权。再一个就是你取证的时候，这些照片最好经过公正，要不然被告将抗辩这些照片不是他的产品。作为抗辩，你的照片随时都可以，你是在什么地方，什么场所的，被告不认可。
第二，你要证明侵权的证据是以生产经营为目的的，这是我们保护的原则，如果是以科研目的，或者合理使用的目的，是不构成侵权的，
第三，你要证明损害结果是有因果关系的。
因为现在的侵权证据有时候侵权的事物比较大，取证比较困难，这有两个途径，一是自己取证，一是通过法院调取。
我们现在很多的案件通过行政机关进行打假处理的，行政机关作出处理的处罚决定书和现
场的勘验笔录，查封的实物都可以作为侵权证据提交，但是你要有相关行政部门的印章，如要没有就申请法院去调取这些证据。前一段南阳有个案件，他是专利侵权，在庭审的过程中，知识产权局虽然处理过了，但法院还要审查对方是否构成侵权，他既没有提供产品的实物，也没有提供原件，仅仅是一个复印件，无法证明你的效力，被告不予认可。我们因此驳回了他的诉讼。
作为企业，同时面临着当被告的可能性，遇到专利侵权的时候，你的抗辩理由主要是，我以科研需要，不是经营为目的，再一个就是在先使用，先用权的问题，再一个就是公知技术，还有一个权利冲突，主要是这几个抗辩理由。
在实践中用的比较多的是先用权，这个抗辩要注意提供证据的问题，一时间界限的问题，时间界限应该在专利申请之前，同时，专利权有优先权的时候，要以这个为准，我们前一段濮阳有个案件，发明人经过很辛苦的劳动发明出来的一个油井上的油泵的插头，经过十几年的研究，老科研人员研究出来的，被人侵权了，双方就先用权的问题发生争议，被告作为科研人员，他懂一部分知识，主张先用权，证明在某某日前之前做好生产的准备，但是他忽略了另外一个问题，这个专利权人申请专利之前，曾经申请过一次专利，也就是说他享有优先权，作为优先权我们抗辩的时间界限是基本的条件，但是如果专利权人有优先权的时候，我
们是以优先权为准的。
在一个，先用权抗辩的第二方面的证据，已经制造的相同的产品，做好制造使用的必要的准备，因为我们先用权的事实行为仅仅是制造相同的产品，使用相同的方法，不包括进口销售，许诺销售，提供证据的时候，就是你进行相当的投资，这个投资已经初步形成生产能力，而且这种投资和事实技术之间存在密切的联系。形成生产能力也只能用于，或者主要用于生产这种专利产品，具体来说，你已经完成的投资设计、工艺的文件，已经做好了专用设备，材料相关的原材料的准备，或者完成的生产的实质性准备工作。
而且你证明你只能是在原有的范围内进行制造生产的，你不能扩大范围进行生产，而且只能在你生产之前实际的生产量或者生产的范围内不能扩大生产，如果扩大生产就构成侵权问题。
这是专利方面的问题，商标方面侵权的证据相对来说比较简单一点。因为商标侵权他的保护范围实际上是一个核定使用的商品和核定使用的商标，也就是说你使用国家授权你的是什么样的商标，授权在说明商品上使用，这就是你保护的范围。
你这种商标侵权行为可能一个是商标的直接用在这个商品上，也可以在商品的包装物上，广告或者宣传工具上使用，商标侵权的判定是非常复杂的问题，他侵权的举证比较容易，但
是判定比较复杂。有时还要考虑权利人的利益和社会的公共利益，比如说我们现在审理的，闪记烩面案件，闪记烩面他申请的注册商标是新月的标志，加上闪记的拼音，下面是闪记的汉字，他是一个组合商标，他使用的是餐饮服务业，作为被告，他使用的是一个老闪记面馆，原告认为，你这个老闪记你只要用我的闪记就侵权了，你用老闪记，别人以为你是正宗的，我是演变出来的，所以提起的诉讼。
实际上商标保护范围是你核定使用的商标，国家授权的商标是新月的图形和闪记文字及拼音，在这样情况下法院也要考虑整体的必须，也不仅仅考虑一个闪字，别人就不能用了对社会公共利益是一种不公平的。
著作权案件。著作权的侵权判定是公开加接触的原则，比如说我们在审理剽窃行为，作为原告，你要证明对方存在剽窃行为，你要证明你的作品是遭遇剽窃的作品，你的创作时间早于他的时间，你的作品发表不发表无关紧要。再一个你要证明被告有机会接触到这个作品，也就是说什么样的接触，就是公开，原告作品我通过公开的途径，通过报纸，书店，或者广播电视这种途径我可以得到原告的作品，这是一种公开，我可以推定你被告有机会接触作品，如果你的作品没有公开，你原告就要证明，被告有机会接触这个作品，比如说我们之间存在合作关系，存在雇佣保管或者出版发行关系，法院也可以推定你被告接触到原告作品。
比较典型的案件，我们现在女同志都知道，指甲花图案，作为指甲花图案所有人的公司，他对他所有的指甲花图案的版权进行登记备案，但是这个登记备案的手续能不能作为公开的证据呢，不行，因为他仅仅是登记备案这个程序，但是版权局的给你是登记备案的证书，其他任何人到版权局是查不到这个材料的。版权局的登记备案不能证明你是一种公开。所以原告要证明被告存在接触你指甲花图案的前提，比如说你是随机器附送的图册，你要向法院提交你设计的作品包含在你的随机器附送的图册里，被告可能是我的代理商，他有机会接触你的图片，他才可能侵权。
商业秘密刘庭长上午讲的很多我就不再讲了。
再一个，我们在侵权判定里面，民事赔偿责任是非常重要的问题，就是赔偿损失证据的举证，这一块也是我们知识产权处理的难点问题。因为现在作为知识产权案件，不管是专利，商标，著作权也好，损失的赔偿的原则是什么？就是对方的获利，权利人的损失，这可以参考使用费，或者法院酌情裁定，一般是5000至50万元以下的法定的赔偿额，现在很多案件都是让法院酌情裁定。但是作为权利人来说，你在向法院主张权利时，要求对方赔偿你的损失，赔偿多少问题的时候，你不能说我也不知道他给我造成多大的损失，反正他占了我们市场份额挺多的。这样一个是对自己不负责任的，而且法官我们不可能了解你的这个行业，你
自己产品给你带来多大的利润，给你可能产生多大的损失，应当向法院提供相关的参考依据，如果你不提供参考依据，我可能就认为你的损失是不存在的，可能就不支持你的请求。
因为现在取证比较难，因为对方的获利都是在对方的手里掌握，你想得到这个证据比较困难，法院也很难通过保全取得。这应当是原告想办法举证的问题，如果申请法院证据保全，一来我们人员有限，不可能都去进行证据保全，二来有些企业根本就没有帐目可查。
我们前一段刚审理的一个案件就是把对方的财务帐册拿过来，核算一下利润是多少。通过这种手段也能够得到证据，但是你必须向法院提出申请，如果证据不好取的情况下，应该向法院提供你自己企业或者同行业的利润率是多少，成本是多少，市场商家，这些都是相对容易得到的。
如果你这些参考依据全部都提供了，法院酌定就有所参考了，因为作为法官不可能了解所有行业的利润情况。前一段我们审理卡拉OK厅侵犯歌曲MTV的制作者和经营者的案件，这些制作人提起的诉讼是每首歌5万元，他的依据是制作公司在香港卡拉OK的收费标准，但是作为法院我们参考的依据就是被告提供的是我们的经营面积，经营规模，我每个小时的收费，，同时我的经营项目里面，包括小食品，饮料，不仅仅是以唱歌为主，作为法院来说，我们考虑到一个是被告提供的经营面积规模，收费标准，其他的经营范围，同时也参考音乐
著作权协会的标准，还有就是歌曲制作成本。我们考虑这些因素。他虽然起诉5万元，最后法院赔偿下来是每首歌曲在500元之内，但是原告为侵权合理的支出费用，我们是予以支持的。但是这个钱是合理的范围，原告的律师的费用是15000元，但是法院保护的只有一两千块钱，按照国家各个省市司法厅的标准你应该收取的律师费计算。
比如说你在取证的时候，你可能要坐飞机，但是我们考虑的是国家工作人员正常的出差费用，而不是你超标准的豪华享受费用。
这一点我给大家讲的意思是在以后你遇到诉讼过程中，不管是原告还是被告，赔偿这一块，你一定要提供证据，如果你不提供，你可能就要面临法院判定不赔偿的情况。
这是关于知识产权诉讼中围绕知识产权争议的主要焦点，你应该向法院提交的基本的证据。第二个问题，就是举证责任的问题，因为举证责任实际上是证据的核心，也就是说在法院所有的民事诉讼中证据当事人都有责任提供证据，这也是举证责任的基本原则。
作为知识产权的诉讼，举证责任的分配和一般的诉讼存在共同点，但是法律和司法解释对他有明确的例外规定，专利法规定，一个新产品制造方法引起的侵权诉讼，那么由制造同样产品的单位或者个人对这种产品制造方法不同于专利方法承担举证责任，商标法规定，销售者销售了不知道侵权的产品的，你要证明你是合法渠道取得的商品，并且要说明提供者，在
这种情况下是不承担侵权责任的。
著作权的规定你要证明你的出版是有授权，如果你不能证明你的录像制品的著作者，你发行、制作、出租录像制品，你就要承担相应的责任。
在知识产权诉讼中一般的原则还是谁主张谁举证的原则，但是对于新产品的制造方法是举证责任倒置的原则，也就是说原告提供你的发明专利的方法，证据，被告就要承担你的生产方法和原告生产不方法不一样的证据。
因为生产产品的方法是被告使用的，作为权利人来说，很难进入对方的企业获得直接的证据，如果原告举证，他基本上不到这种证据，对专利权的保护非常的不利，所以执行的举证责任倒置。并不是说完全免除原告的举证责任，作为方法专利的专利权人，你要证明自己享有方法专利的专利权，同时对方制造相同的产品，在这种情况下，举证责任才能倒置。
而且现在大家通行的观点认为，你应该有一个合理的努力，在这样情况下实在取不得证据，才有责任倒置，因为举证责任很大程度的决定那一方败诉和胜诉的问题。
在其他知识产权案件中对举重责任的倒置，在理论界包括我们司法实践中有争议的问题，一种观点认为，你应该严格的证明责任倒置的使用范围，法律没有明确规定的，法官不能人为的把举证责任倒置，另外认为，知识产权案件中我们在方法专利之外，在商业秘密，计算
机软件和其他的一些侵权的行为中，也可以加入被告方的举证责任，因为很多侵权证据原告是无法接触的，比如说被告生产销售的财务资料，原告根本无法接触到。在这样情况下，因为现在执法环境不好，法院去的时候，他可能很多的借口，在这样情况下是不是也可以把举证责任导致，就是说认为你生产销售这种产品，但是我对于你的生产规模没有办法举证，被告应当举证，如果不举证，我就认为你的利润是多少。
但实际上我们实务界也有这种看法，我们也有这种想法，作为证据保全，对法院的压力很大，而且一些案件保全效果好，一些并不好，特别是一些个体的执业者，他们没有任何的财务帐户，去保全也保全不到什么东西。实际上大家考虑也有依据，因为在证据规则里面规定了，法律没有具体归的时候，法官可以根本司法解释，确定举证责任。
一般情况下原告还是要积极的举证。
在知识产权诉讼中保全的问题，刚才我在讲的过程中也提到了一部分，作为知识产权诉讼证据的保全确实非常重要，我们国家现在这种司法制度没有一个到头的诉讼，存在体制的问题，他有一个再审程序，你的判决是不稳定的状态，如果你发现和搜集到的证据不能妥善的保存，可能就由于自然或者人为的原因，证据就会消失和毁灭，而且由于我们现在社会发展的非常的快，很多的东西，如传真上的资料可能过两天就没有了，所以在知识产权的诉讼过
程中证据保全非常的重要。
证据表保全有两个方面，一是申请通过公正机关的取证，这个取证要注意几个问题，一是取证的方位，你要尽量让公正机关把证据取全面，不要人为截取范围，或者你认为重要的，但在诉讼过程中你认为不重要的问题，可能是重要的证据，而你却没有取得。
以前有一个案例，是计算机网络侵权，当时他把被告的网页里面的资料目录取证了，但没有取证具体内容，原告说这些东西太多没有必要花这么多的费用取证那么多的内容，就没有取证。于是被告说目录我用了，但是的里面的内容不一样，原告就查看，确实不一样，因为被告已经修改了，这时原告傻眼了，败诉了。这都是改取的证据就应当取证，不要怕麻烦，可能以后你再也不到这些证据了。
不要靠主观取舍证据，因为在诉讼过程中很多的情况是一些细节问题，把一些你认为无关紧要的问题，却变成非常重要的问题。如果这样，你整个诉讼的目的就无法实现了，这种举证不完全的责任你自负，你不能怨公正机关取证不完全。
向法院申请证据保全时，法院会考虑双方的利益，比如说机器，我们仅仅是拍照，或者规定的技术特征，其他的措施我不好采取，有一些证据仅仅是在使用单位，而不是案件的侵权人，我保全这些机器可能要停止生产，就要求权利人提供相应的担保人，如果停止生产要给
相应的补偿。
因为我们有些大型的设备，我们进行设备保全的时候，他停机两个小时，就可以是上千万的损失，所以要考虑这些情况，怎么样合理取证的问题。
还有关于陷阱取证的问题，比如方正软件的案件，大家争论的比较厉害，陷阱取证在法院的著作权里面当事人自行或者委托他人进行的侵权的仿制品可以作为证据，公正人员没有向侵权一方表明身份的情况下，对购买的过程进行公正的行为，这样出具的公正书也是作为证据使用的，因为在诉讼过程中被告在很多的场合下公正员取证，你说你是顾客，我说没有，你说把，我就卖给你了，你的取证不合法。从法律上讲，最高法院对这种取证形势是予以确定下来了。他就是一种隐名取证，没有公开自己的身份，这种取证在我们知识产权里面，用的比较多，都是权利人带着工作人员进行取证，他就是对方涉嫌侵权的证据。
证据形式上的问题。当事人向法院提供证据，应该提交证据的原件和原物，如果是需要自己保存证据原物的，或者提交原件原物有困难的，就应该提交经法院核对的复制件和复印件，这里面有一个问题，你在立案的时间把这些证据出示，但是在开庭的时候，还是要核对的。所有的证据要经对方当事人进行质证，你不拿原件，对方是无法质证的，所以庭审的过程中向法院提交原件的。
涉及域外的证据，这个证据的取得应该经过当地所在国的公正机关进行证明，经我们国家驻这个国家的使领馆认证，或者根据相关的条约履行相关的认证手续，如果没有履行这些手续，你的证据形式是欠缺的。法院也无法认证你的证据的真实性和合法性。
对证据提交的时候，特别是涉及到知识产权的案件，如果涉及到外文资料，应该提交法院认可的翻译机构翻译的中文译本，不能提交外文的原件。同时，对这些证据材料，因为涉及到技术问题，应该提供比较详细的证据目录。
我把这些大的思路给大家讲一下，剩下这点时间，大家有什么问题，我们互动一下，很多问题都是大家互信交流的过程，有什么问题，需要问，可以互相交流一下。
主持人：李法官主要针对我们诉讼过程中原告，被告应当注意的证据问题向大家作简单介绍，如果大家有什么问题，也可以纸条形式交上来，或者直接站起来说一下，李法官可以和大家一块进行交流。
听众1：刚才提到的最后一个问题，提交证据提交以后，如果证据是外国人需要提供译文，如果译文不能够完全的说明证明内容，是不是以原来的原文为依据？
李法官：你必须提交法院认可的中文译本，如果以外文为依据应经过双方当事人认可，但是这种情况少，因为外文可能有些图纸不太好翻译，或者翻译的时候内容和本意有出入的地
方。这需要你专业翻译机构进行准确的翻译。
听众1：翻译公司可能对这个技术方面的东西不是很有把握。
李法官：作为法院来说，我们只认中文译本，外文译本在法院是没有效力的。
听众1：谢谢。
听众2：甲公司是权利人，授权乙公司进行维权，乙公司能不能再行授权另一主体进行维权诉讼，另一主体能否以自己的名义起诉侵权人？
李法官：这个问题，涉及到转委托的问题。这种情况在我们现在法律上没有很明确的规定，这个问题在品种权授权中多见，进行维权诉讼，第一手被许可方经授权可以自己名义起诉侵权人，如果再次授权，第二手被许可方能否以自己的名义起诉侵权人，这个问题值得探讨。曾经也有同志和我探讨过这个问题，我个人的意见是不能的，因为法律规定的知识产权诉讼主体，就是权利人和利害关系人。这个利害关系人在法律上的定义就是许可合同的被许可人，你再次委托的时候是一个转委托，没有经过权利人即委托人的同意，不能以自己的名义起诉。
听众2：如果有品种权人的书面意见应该可以吧？
李法官：你这种情况必须以品种权人的名义。因为必定作为权利人我们保护的是你在法律
上许可合同产品的经营授予权，你作为形式的还是一种委托收益权的问题。
观众2：谢谢。
听众3：假设某公司侵权的专利只是某产品的中间生产过程，赔偿计算依据如何界定？假如一个产品有五个工序，他只是一个工序。是方法专利。这个专利不直接产生效益，但是他是构成生产产品的一个环节，假如没有这个环境他的产品就做不成。他只是这里面的一部分。计算依据的时候怎么计算？
李法官：作为专利侵权判定的时候是一个全面覆盖原则。你的技术特征，A＋B＋C＋D这个特征，如果你使用的方法少了一项，就不构成侵权。如果你是A＋B＋C＋D＋E多了一项那你也构成侵权。你作为权利人要把权利的要求分解成若干的技术特征，再拿被告的生产方法把他分解成若干的方法，如果这若干的特征他都具备，他就构成的侵权。过渡的保护权利人的利益对整个社会的竞争也是不利的。
听众4：我们公司在产品上有三处使用新型专利，另一厂家购买零配件组装，是否已侵犯我公司的专利？我们如何收集证据？
李法官：他已经构成侵权了，因为他之前的零件螺丝，是不构成侵权的，但是如果组装以后和你的特征是一致的，他是构成侵权的，你搜集证据的时候，如果对方是大型的设备，你
通过购买被告产品，或者他的实物照片，或者说明书，这些都可以作为证据使用，但是如果你取证比较困难，你可以向法院申请，这个产品在某某厂，由法院进行取证。
观众4：有权管辖的法院是那些？
李法官：是集中管辖，管辖的原则是侵权行为地和被告所在地，作为我们河南省的专利案件是我们郑州中院来管的，其地区是没有资格管的。
观众4：这个厂家是外省的？
李法官：他的侵权行为地，生产销售行为是在我们河南省境内也可以。
观众5：市场调查公司有关某产品的市场占有率所做的结论，能否作用计算损失的依据之一？
观众6：证据保全是否交保全费？是否需要担保，担保费如何计算？是否可以讲讲诉前停止侵权的问题？
李法官：证据保全我们法院目前还没有收相关的费用，担保是根据个案的情况定的，比如我们讲的涉及到可能对被告产品生产造成重大的影响，或者对他的声誉造成影响，这种情况下需要提交相应的保证金，而且这种保证金根据你的个案情况而定的，但是要提供现金担保。比如说有些案件，只是一些拍照，不会造成影响，就不需要提供担保，这是根据情况而定的。
诉前停止侵权的问题，实际上是最高法院除了两个司法解释之后，各地法院也在用，现在全国各地有200多件诉前停止侵权案件。诉前停止侵权要求比较严，作为当事人的相关证据基本上可以证明被告侵权成立，在这样情况下，法院才可以做诉前禁令，如果说你的证据不能够足以证明这种侵权已经成立，法院一般同意的可能性比较小，因为诉前禁令实际是让停止生产、停止销售，这对对方造成的损失很大，如果你的证据不能充分的证明他的侵权成立，权利人如果存在恶性的诉讼，对对方的影响非常的大。是难以控制弥补的，所以法院的态度是积极的慎重的态度。要审查相关的证据，进行非常严格的证据审查。
现在我们郑州法院也就做了一起，做的不是特别的成功，所以我们没有怎么做，案件是日本的一个洁具，当时我们认为是比较成功的，后来省院给我们改了，认为侵权不成立，所以我们以后证据确定更加慎重了。
李法官：刚才大家提了一些程序问题，我没有把这一块讲，我现在把知识产权的管辖讲一下，知识产权的管辖是最高法院采取的是一种提高级别管辖的，作为我们民事案件，一个是地域管辖，一个是级别管辖。一般情况下是中级以上法院管辖，基层法院除非是经最高法院指定，可以有个别的法院管辖，比如北京的海淀区法院，他是基层法院，但是他是经过最高
法院制定的。其他各省市的知识产权案件都是中级以上人民法院审理，对于专利，知识新品种和集成电路图设计，是有省会中院和最高法院指定的中院受理，也就是说，这三类案件实行集中管辖了。
他主要是因为知识产权案件的类型比较新，而且案件数量相对较少，对法官的要求比较严格，为了审判力量和质量，包括效率体现最大话，所以最高法院把这些案件集中到省中院管辖。我们省，专利案件新品种占我们收案的1/3，等于说我们今年190个案件，可能有60个案件是专利，现在集成电路布图设计比较少。
专利的案件全国法院大概有48个中院可以管辖，。大连、葫芦岛、烟台、宁波、苏州、汕头、景德镇，深圳，珠海，中山这14家法院有权管辖，除了省会中院以外。
知识产权案件的地域管辖主要是根据民诉法的规定，侵权案件在被告所带地管辖，侵权行为的实施地和结果发生地，这里面实际上是侵权行为地还比较好界定，一般是产品的制造是地。但是对于结果发生地现在争议比较大，实践中最高法院通过以后的司法解释，把这一块采取的不用的态度，如商标法02年的司法解释，商标法13条52条规定，侵权行为的实施地，侵权商品的储藏地，存放地。现在市场是大流通的市场，是不是这个产品在这个市场出现，就是一种侵权结果地，还有现在网络这些东西，每个计算机都是一种侵权结果的地方，是不
是所有的地方都可以起诉。
所以在司法实践中和理论中争论比较大，所以一般情况下最高法院没有明文的禁止，但是在实践中依据管辖的比较少，一般是依据侵权的行为地确定管辖。
再一个，关于专利案件中止的问题，中止的原因一方面主要是专利这一块，现在已经授权的专利被无效了，稳定性非常的差，所以当事人提起侵权诉讼的时候，如果被告在答辩其内提出宣告专利无效，法院要中止审理，等待结果出来，这主要是基于专利权的稳定性比较差，如果这个权利比较稳定，有独创性的发明，案件要中止在这里，对他的权利人的保护，可能已经没有什么意义了，没有任何的经济利益了，这样对权利人的保护也是不利的，所以最高法院规定一个检索报告。如果认为他申请宣告无效的理由比较充分，这个专利我们经过检索，觉得被无效掉的可能性比较大，也可能中止审理，这是另外的情况，一般发明的专利是不中止审理的，但实用新型提供一个检索报告，这个检索报告实际上仅仅是对中止审理有意义，也就是说权利人在立案的时候向法院提交了你经过检索的专利的报告，那么这个专利案件一般不中止审理，因为检索之后，相对的稳定性会提高一些，如果没有其他的情况，法院就不在中止审理了。
但是，检索报告并不是说你这个专利肯定有效了，他仅仅是对文件里面的书面材料的检索，
但是专利无效还包括使用行为，也可能因为你之前大家已经广泛的使用了，这种使用的行为也可能使你的无效。
所以检索报告我们直接判断你的专利有效无效，仅仅是法院作为中止审理和不中止审理的一个依据。
再一个，给大家说一下鉴定的问题，因为在我们知识产权案件中，往往涉及到到大量的技术问题，这些技术问题作为法官来说，因为大部分的法官都是法学专业出身的，对于具体的技术问题基本上不懂，但是法院对这作出一个评判，在这样评判下怎样解决技术问题，现在我们在实践中通用的是三种方法。一是请专家做陪审员直接参加案件的评判，通过陪审员给法官提供相关的技术参考意见。这种制度应该是比较好的制度，但是我们现在陪审员的选任制度存在不现实的地方，所以用的比较少，但是在实践中是有用的。应该是以后的发展趋势。
再一个是司法鉴定，对专业的技术进行鉴定，一般是要当事人提出申请，如果当事人不提出申请，法院鉴定得比较少，因为这里面涉及到民事诉讼责任分配的原则，民事诉讼是谁主张谁举证的原则，我们整个民事诉讼改革的趋势是强化当事人举证的责任，法院依职权的责任在降低，法院就是中立的状态，你们双方举证，作为鉴定这一块，当事人要提出申请，法
院进行审核，当事人的申请应该限于你的诉讼请求，只对涉及的专业技术问题进行解释，不能鉴定这个专利和他的侵权产品是否构成侵权，这是法院的职责，要法官进行判断，你鉴定是对一致性的鉴定。
再一个鉴定的证据问题，你鉴定结论是经过质证的过程，而不是说你证据交上来之后，全靠你的单方证据，对方也不发表意见，而是要进行质证。对这个合法性没有意义的情况下，才把他作为资料提供相应的机关进行鉴定。鉴定结论双方可以在之前协商确定鉴定的范围，你认为那些技术问题需要鉴定部门进行鉴定。这是你们双方当事人有权进行确定的问题，再一个就是鉴定机构的选择，你们双方当事人可以协商，如果协商不确定，可以有法院指定，鉴定费用的缴纳，是谁提出鉴定申请，谁缴纳，但是这是预交的，最后法院根据情况，谁败诉谁承担费用。
还有一个，鉴定结论出来之后，你可以提出，他的鉴定存在问题，我们可以重新鉴定，但是你要向法院提出你的要求和主张，还有解决技术问题的另外的方面是专家证人的问题，当事人对技术领域，比如说我不需要鉴定程序也可以，我们可以请一个行业的专家，有权威的人士提供技术上的意见，请他出庭作证。向法官讲我这个技术领域的技术问题，便于法官对这个技术问题作出评判，而且鉴定的专家也可以出庭，目的都是让法官认清这些技术问题，
作出比较科学公正的评判。
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