质特征——非市场性，并探讨了非正常申请在专利基础理论、行政规制手段等方面的问题。 中图分类号：G306 文献标识码：A
0引言
2020年4月7日，世界知识产权组织公布的数据显示，中国2019年通过PCT途径提交了5.899万件专利申请，
首次成为提交国际专利申请量最多的国家。与此同时，我国发明专利申请量已连续11年位居世界第一。然而，在专利数量登顶的十多年间，业内对专利质量的担忧与研究热度却一直有增无减。投机者通过抄袭、编造、复制等手段炮制没有任何实际价值的专利申请，严重扰乱市场秩序，影响我国专利制度的公信力。
已有研究中，高校专家、学者倾向于从宏观角度出发，通过模型数据、理论推证等方式阐述非正常申请对国家创新能力及社会经济运行的影响[1-2]，而法官、律师和代理人则一般就典型案例剖析非正常申请在特定领域产生的问题[3-4]，但都少有在整体层面探讨非正常申请的表现形式和本质特征，而这对遏制非正常申请、提升专利质量具有非常重要的现实意义。此外，发明申请的实质审查程序需要占用大量行政资源，而非正常发明专利申请正在挤兑当下审查体系。鉴此，本文重点就发明专利的非正常申请问题展开讨论，以期对识别和遏制非正常申请，深入推进提质增效攻坚有所裨益。1非正常申请的表现形式
1.1 《75号令》中非正常申请的表现形式
早在2007年，针对专利质量问题引发的广泛关注，国家知识产权局发布了《关于规范专利申请行为的若干规定》（以下简称《45号令》），对“非正常申请专利的行为”进行规制。在此之后，基于专利申请的新变化，又于2017年2月发布了修改后的《关于规范专利申请行为的若干规定》（以下简称《75号令》），进一步细化明确了“非正常申请专利行为”的表现形式。
《75号令》中规定的六种“非正常申请专利行为”包括：“（一）同一单位或者个人提交多件内容明显相同的专利申请；（二）同一单位或者个人提交多件明显抄袭现有技术或者现有设计的专利申请；（三）同一单位或者个人提交多件不同材料、组分、配比、部件等简单替换或者拼凑的专利申请；（四）同一单位或者个人提交多件实验数据或者技术效果明显编造的专利申请；（五）同一单位或者个人提交多件利用计算机技术等随机生成产品形状、图案或者彩的专利申请；
（六）帮助他人提交或者专利代理机构代理提交本条第一项至第五所述类型的专利申请。”
可见，《75号令》规制的直接对象是“非正常申请专利的行为”，但《75号令》实际上也间接明确了
作者简介：王继君（1987—），男，甘肃兰州人，一级主任科员，五级审查员，工学硕士，主要从事机械领域的专利审查工作。
政策性支持使申请专利变得有利可图，并且资助和支持的力度大多以申请数量或授权数量为基准，如此一来，非正常申请的申请人就将“在尽可能短的时间内、以较小的时间和精力成本、获得数量尽可能多的授权专利”作为炮制非正常申请的基本策略。实践中，以“较小的时间和精力成本”为目标的类型包括“抄袭”“一句话权利要求”；以“短时间内获得授权”为目标的类型包括“以复杂技术手段解决简单技术问题”“虚构或夸大技术问题”和“编造不易证实的技术效果”；以“数量尽可能多”为目标的类型包括“复制”“恶意分案”等等。下文将结合各审查领域中的典型案例，详述以上非正常申请的表现形式。
1.2.1 抄袭
按照发明专利授权条件，抄袭形成的发明申请绝无授权可能。之所以会出现抄袭现象，重要原因就在于早期部分地方政府在制定资助政策时，对处于申请阶段的专利给予资金补助，即，只要申请人向国家知识产权局提交了符合形式要求的申请文本并取得申请号，便可获得一定数量的现金。因此，非正常申请的申请人便通过抄袭这种简单高效的方式制造非正常申请。
在形式上，抄袭可以分为全部抄袭和部分抄袭。全部抄袭指原封不动地抄袭公开文本，仅替换发明人和申请人，但这种方式极易被系统排查发觉，因而数量较少。
部分抄袭的形式则较为多样，主要表现在对语句段落的少量增删，以及对发明主题、内容的个别替换或拼凑，典型地包括：①主题变换型抄袭。非正常申请的申请人在抄袭权利要求和说明书后，简单变换发
明主题名称，例如：现有技术为“一种桃树的种植方法”，抄袭后的申请为“一种苹果树的种植方法”。②
再以此为基础提炼权利要求，不过这种方式要求具备一定的专利文件撰写技能，因此数量也较少。
1.2.2 编造
1.2.2.1 一句话权利要求
顾名思义，此类非正常申请其权利要求的技术特征部分只有一两句话，对发明专利而言，这样的篇幅根本不可能限定出任何具有实质保护内容的技术方案。同“抄袭”一样，这种方式也是早期部分地方政府对处于申请阶段的专利给予资助产生的后果。例如：发明名称为“刮地坪的刮杆”的发明申请，权利要求仅有一项，全文为“一种刮地坪的刮杆，其特征在于，包括一个长木条本体，长木条本体的一端设置有把手”。说明书也仅寥寥数句，其具体实施方式部分全文为：“参照附图，一种刮地坪的刮杆，其特征在于，包括一个长木条本体1，长木条本体1的一端设置有把手2。本发明使用时能够更加顺手，提高工作效率。”
1.2.2.2 以复杂技术手段解决简单技术问题
“以复杂技术手段解决简单技术问题”的方式是“一句话权利要求”的另一个极端。此类非正常申请见于各个技术领域，尤以机械、电学等通常以基础结构、元器件等构成技术方案的领域居多。在发明主题上，申
请多选取日常生活、工业生产中容易接触到的通用型、基础型装置、设备，或是这些装置、设备中的部分零件、模块，因其基本原理浅易、组成结构简单、技术资料丰富且方便易得。在发明所要解决的技术问题上，也都是相应装置、设备及其零件、模块本身所能解决的固有问题。
然而不同寻常的是，在解决技术问题所设计的技术方案上，其技术手段的选取却极尽繁冗、复杂。权
利要求书中，独立权利要求撰写详尽冗长、技术特征
的方式驱动：螺杆驱动齿轮，齿轮套接传动带，传动带再带动齿轮……等等，环环相扣，往复循环，仔细分析其工作过程就会发现，其中多个部件之间根本无法联动。
再如，发明名称为“建筑设备吊装装置”的发明申请，技术方案中的绝大多数技术特征纯粹就是为了堆砌，根本没有合理的机械逻辑可言，除了能从附图中吊钩、链轮等大致推测发明所要实现的吊装功能外，其余密布的弹簧、连杆、腔室等零部件即使对照说明书也难明究竟。
1.2.2.3 虚构或夸大技术问题
通过“虚构或夸大技术问题”方式编造的申请一般都具有相对完整乃至“完善”的结构形式，至少无法像“一句话权利要求”“以复杂技术手段解决简单技术问题”等非正常申请那样在形式层面即可发觉其“不正常”之处。此类方式的关键在于：其声称解决的技术问题在现实生产、生活中并不存在，即使存在，也只是在极为特定的条件下、以极小的概率发生，根本不值得动用技术手段进行解决，更不必说采用专利的方式加以保护。此类非正常申请大都是申请人的突发奇想，比如：为了减轻刷牙时刷头温度过低造成口腔不适的“一种刷头自动加热的牙刷”、为了防止环形针在使用后变形的“一种环形针的矫正装置”，等等。
不过，此类申请虽然解决的技术问题畸形荒谬，但解决问题的技术手段合理，取得的技术效果可期，因此一般都能满足新颖性、创造性和最低限度上的实用性要求，并且部分申请文件撰写质量较高，其权利要求书中独立权利要求保护范围适当、从属权利要求层次条理分明，说明书中背景技术充实、发明内容完备、实施方式多样，在不熟悉相关技术领域的人员看题以及解决其技术问题采用的技术方案，并对照现有技术写明发明或者实用新型的有益效果”，以作为新颖性、创造性、实用性以及说明书公开充分等发明授权实质条件的审查基础。一般认为，“技术效果”是由技术特征以及技术特征之间的关系之总和所产生的，并且不同技术领域对技术效果的可预见水平不同，[5]例如：机械领域的技术方案多由组件本身的结构、形状、尺寸、数量及其组合、连接、联动方式等技术特征构成，在分析其动作方式的基础上易于预期其产生的技术效果；而对于医药、化学等领域的技术方案，其记载的技术效果一般须依赖实验结果加以证实才能成立，仅凭个人经验难于评判。
可见，相对于客观存在的技术问题和如实描述的技术特征，技术效果的可预见水平具有不确定性，尤其在医药、化学等领域，记载的技术效果是否能够取得，以及在何种条件下、以多大程度取得并不能简单依靠本领域技术人员的一般知识能力进行判断。但在审查实践中，审查员大多数情况下只能根据文字记述大致推测技术效果的可靠程度，对于真实情形则囿于现实条件无从查证，这就使非正常申请的申请人有了通过“编造不易证实的技术效果”制造非正常申请的可乘之机。
例如：发明名称为“眼药水及其制备方法”的发明申请，利用鸡肉、葱白、花椒、酱油、白酒等煎煮制成“眼药水”。发明名称为“戒烟豆腐的制备方法”的发明申请，声称“豆腐与红糖水蒸过程中结合成新的氨基酸，食用后达到再吸烟口中无味、不想吸烟的效果，能够达到戒烟的目的”。发明名称为“抗癌注射液及其应用”的发明申请，面对审查员“本发明的抗癌注射液不具有癌症的作用”的质疑，申请
下，非正常申请的申请人还有一个更重要的需求：申请数量。
就一般情形而论，这种“数量需求”通常都围绕一个“基础申请”展开，通过“基础申请”中部分技术特征的简单组合、替换，复制出多个大致类似的申请，比如：一项包含A、B、C、D四个技术特征的技术方案，非正常申请的申请人可以通过排列组合的方式，制造出A+B+C、A+B+D、A+C+D、B+C+D四个不同的技术方案；另外也可以通过替换的方式，制造出A+B+C+D+E、A+B+C+D+F、A+B+C+D+G……等多个技术方案。实践中最典型的就是中药领域，通过数十味中药的选择组合，衍生出数以百计的非正常专利申请。机械、化学等领域大致与之类似，非正常申请的申请人通过不同材料、组分、配比、部件等的替换组合，在短时间内复制出数量可观的非正常申请。
单就这个“基础申请”而论，其可能是通过“抄袭”“编造”制造的非正常申请，也可能本身就是一个正常申请，只不过非正常申请的申请人为了取得更多政策红利，以此为基础复制出多个非正常申请。在这个问题上，部分不良代理机构和代理从业人员起到了推波助澜的作用，他们以“专利挖掘”“专利布局”等专业术语为幌子，鼓动和怂恿不了解专利制度的申请人将原本正常的、甚至是高价值的专利申请通过拆分、细化、替换等手段制造出雷同但毫无价值的多份申请，非但没有为申请人带来额外收益，反而使原申请也因之被视为非正常申请而受到行政处理。
除此之外，通过分案的办法繁殖分案申请也是一段时期内比较突出的方式，申请人恶意利用分案制
度，从母案中分出数个、数十个分案申请。分案申请不仅能规避针对非正常申请的系统排查，还能利用常申请更加具有专业性和隐蔽性。
2 非正常申请的本质特征——非市场性
2.1 非正常申请与低质量申请
从已有文献看，专家学者多数从专利质量的角度出发，以“低质量申请”指称并论述非正常申请的形式特征与不良影响。诚然，非正常申请一般情况下都属于低质量申请，但仅以“低质量”表征非正常申请则存在明显的逻辑缺陷。
首先，“专利质量”本身概念模糊。谷丽、郝涛等在梳理了国内外大量专利质量相关文献后，从专利的技术性、法定性和商业性三个方面对专利质量做出界定，但同时也承认：当前对“专利质量”内涵的研究并无共识，学界对“专利质量”的评价标准也各有不同。[6]
其次，“低质量”问题在“正常申请”中同样存在。举例来说，在一个班级里，按学习成绩划分会有优等生、中等生和差等生，且无论教育质量高低，总会有排名靠后的“差等生”存在。专利体系也是如此，按专利质量划分也存在高质量申请、一般申请和低质量申请，并且依据国家科技水平和创新能力高低不同，总会有一定数量的低质量申请维持在与之相应的比例上。由此可见，单纯意义上的低质量申请本身就是专
利制度发展过程中的正常事物，仅凭“低质量”无法区分专利体系中质量较低的“正常申请”和为了套取政策红利产生的“非正常申请”。
再次，“低质量”只是非正常申请的表现结果，并不能反映“非正常申请”产生的深层次动因。在欧美国家专利制度发展历程中，也出现过诸如“专利丛林”“专利海盗”等导致社会创新效率降低的“问题专利”，但这些“问题专利”的出发点还是集中在攫取不
参与标准制定等市场战略因素，[7]但无论是出于市场收益因素还是市场战略因素，市场主体的基本需求都是保护创新成果、提升市场竞争力。与之截然不同的是，投机者制造非正常申请的动机则集中在获取政府资助以及其他形式的政策红利，所申请的专利无法在严格意义下的市场环境中取得实质效用和经济利益。进一步地，就其所谓“发明创造”而言，本质上就是申请文本的编撰，只求满足专利法规在申请形式上的各项规定，而与专利制度促进科学技术进步和经济社会发展的主旨毫不相关。因此，申请动机的“非市场性”就构成了非正常申请的本质特征。
还需要说明的是，“非市场性”不等于“政策性”。知识产权本身关乎国家发展，而行政手段对促进知识产权
体系现代化具有重要的战略意义。上世纪，美国在拥有体系完善的知识产权制度的同时，也强调知识产权制度与政策的联动，从而建立起专利大国、品牌大国、版权大国的知识产权优势地位。[8]在政策实施层面，政府无论是为了强化对高新技术行业的扶持力度，还是为了减轻小微企业的专利费用负担，所有的政策成效最终都要落实在具体的专利上。因此，只要政策引导下的专利申请能够立足于创新成果保护、市场竞争力提升的初衷，那么其无论质量高低，就都不在非正常申请之列。
2.3 “非市场性”的具体表现
2.3.1 主体方面
按照专利制度演进的一般规律，随着科技发展，发明创造的主体会从个体发明者转变为在研发机构中分工协作的专业技术人员。[9]反观非正常申请，单打独斗式的个人申请人却占到相当比例，且其登记地址多为村、镇、小区等经常住所地；而企业发明人则多冠以“设计”“科技”“开发”等名称，其实际提交申请的技术领域也常与主营范围不符。分析个中缘由，
现代社会，发明已然不是“一人一时灵感的火花闪现”，而是有计划、有步骤的体性劳动。[11]即便是申请程序，也需要申请人在技术层面和法律层面，通过对创新成果进行筛选、拆分和剖析，提炼出具有保护价值的技术创新点，最终整理形成申请文件。可见，无论是发明过程还是申请过程，都需要耗费大量的精力和时间。而对于非正常申请，非正常申请的申请人只需一台电脑和基本办公软件，就能在数天内
横跨几十个技术领域，提交几十甚至上百件专利申请。
2.3.3 内容方面
非正常申请在内容上形形、五花八门，但这些申请的技术方案基本都不具备付诸制造或使用的现实价值。这一点首先需要和实用性相区分：专利法要求的实用性是指“发明或实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果”，虽然大部分非正常申请都能在最低限度上满足实用性的要求，即，本领域技术人员一般能够在公开内容的指引下制造出对应产品或者实施对应方法。但问题的关键是，一个理性人根本不会采用非正常申请的申请人提供的技术手段去解决技术问题，因为现实世界中存在大量较之更为简捷高效的替代方案，比如：对于“多米诺骨牌”式的机械联动结构，本领域技术人员完全可以到更为实用的等效传动形式；再比如，对于为了减轻刷牙时刷头温度过低造成口腔不适而发明的“刷头自动加热”的牙刷，抛开技术问题的合理性不论，日常生活中完全可以通过热水浸泡刷头的方式解决这一问题。
2.3.4 价值方面
专利制度作为商业竞争工具，产业利益才是根本的法律原则。[12]但另一方面，专利具有法律意义，其经济意义却颇为模糊。[13]在专利体系中，即便是技术
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