第16卷 第4期2019年 4月
中国发明与专利
China Invention & Patent
V ol.16 No.4
Apr. 2019
姜小薇兰琪
（国家知识产权局专利复审委员会，北京100088）
摘 要：本文从背景技术的选取、实验数据的提供、说明书层次的设置等几方面对专利申请说明书的撰写方法进行了讨论。通过对具体案例进行分析，阐述了在说明书的撰写过程中，正确选取背景技术在授权、确权程序中都对创新主体有益，故意选择更低级别的背景技术从而人为夸大技术效果的做法不可取；而提供恰当的实验数据，有助于证实发明的技术效果和发明高度；此外，为说明书记载的技术方案设置一定层 次，则能留好退路，进一步保证科技创新的权利化。本文同时根据技术人员和专利代理人的角特点，有针对性的提出了相应的建议和意见。
关键词：说明书背景技术实验数据发明的层次
中图分类号：G306 文献标识码：A
0引言
放眼当今世界，技术创新强国无一不是知识产权创造、保护及运用强国。知识产权制度，特别是专利制度，其首先通过将创新技术权利化，随后再将该权利化的成果进行产业化和/或资本化，进而实现产业升级、区域经济发展等。申请专利实质上就是技术的权利化的过程，通过创新主体、专利代理人对专利申请文件的撰写质量进行把关，专利行政审批机构对审查质量的把关，最终赋予创新主体相应的垄断权。
然而，技术创新能否获得专利保护、能获得多大范围的保护、获得保护的权利是否能够稳定存在，除了技术创新本身的含金量外，主要取决于申请文件的撰写质量。尽管一项专利权的权利大小由权利要求书来决定，但说明书是权利要求书的依据，即说明书撰写的好坏实际上决定了技术的权利化是否成功。笔者在常年的审查实践中，碰到有不少因为说明书撰写问题而导致无法给予创新技术专利保护或者最终获得保护的范围过小的情形，本文将从如下几个方面对申请文件说明书撰写的关键点进行分析，帮助创新
主体避免因撰写问题而错失保护。1选取恰当的背景技术——对自身技术准确定位技术的发展就好比上台阶的过程，技术发展到今天，开拓性技术愈发少见，因此本文将讨论对象定位在较为常见的改进型技术创新。所谓改进型技术创新，就是以某一现有技术为发明起点，通过融入新创意、新构思，采用一定的技术手段，解决相应的技术问题，而这种融入了新创新、新构思的技术方案并非显而易见，亦或取得了预料不到的技术效果。
我们不妨将那些很容易迈上去的矮台阶比喻为没有创造性的技术方案，将那些具有一定高度的台阶比喻为有创造性的技术方案。可见，台阶“高矮”之评价均相对于迈上台阶之前位置做出，即是否具备创造性的判断离不开恰当的比较的对象——最接近的现有技术。对于创新主体而言，虽然未必能够精准了解其所处行业的每一项技术，但对自身所处的行业、自身技术在行业中的位置应当有初步的了解；特别是当其花费大量人力物力去对某一技术进行技术创新时，必然会通过客观的检索、论证，技术人员主观的把控来明晰自身技术的发明起点，进而也能够对自身技术台阶的高矮有较为准确的认知。故而，对于改进型创新技术而言，要凸显发明创造具备新颖性、创造性，需
作者简介：姜小薇(1982—)，女，新疆乌鲁木齐人，硕士，主任科员，专利审查员，主要从事高分子材料领域、农药领域专利审查；兰琪(1977—)，女，四川隆昌人，硕士，副处长，专利审查员，主要从事高分子材料领域、农药领域专利审查。
2019年第4期
要在说明书中记载恰当的一个或多个比较对象，交代清楚与自身技术关联密切的周边技术，这一方面能够凸显技术创新的改进所在，同时也便于在审查过程中快速聚焦到最接近的现有技术，进行台阶“高矮”的比对。然而现实中常常出现申请人认为自身技术含金量不够，故意挑选并不接近的低级别技术作为比较对象，或者自命为开拓性技术，这种人为抬高“台阶”的做法无异于掩耳盗铃，毕竟专利审查是建立在客观检索并确定的最接近的现有技术的基础上进行的，这对于获得专利保护没有任何帮助，而且往往会适得其反。
此外，有的申请人虽然在申请文件的背景技术部分对发明起点有较为清楚的介绍说明，然而在接下来的发明内容部分阐述技术方案及有益效果时，以及实施例部分提供实验数据时，却又脱离了与背景技术之间的比较与分析，导致审查员依然无法判断其与背景技术相比而言究竟迈上了多高的台阶。
下面从一个具体案例来分析背景技术选取的重要性。
【案例1】某申请原始申请文件中权利要求1的技术方案为：一种土壤修复剂，其特征在于：所述土壤修复剂由以下重量百分比计的原料制备而成：蝇蛆粪65%-75%，糖蜜10-15%，钠基膨润土15-20%。
申请人在背景技术部分记载了各国采用的严重退化土壤的治理方式包括植物修复技术、化学修复技术和微生物修复技术等，并阐述了化学修复技术和微生物修复技术的概念。在发明内容部分，申请人记载了“本发明的目的在于提供一种土壤修复剂，将有机和无机原料进行复合，采用生物发酵技术和低温炭化
技术形成稳定的有机无机复合体，生产成本低，使用方便，修复效果好”。
审查员在实质审查过程中检索发现，现有技术中存在分别使用有机原料和无机原料修复土壤的方案，即，使用有机的蚯蚓粪、蝇蛆粪、糖蜜和菌液发酵来改善土壤状况以及使用无机的膨润土改良土壤均为现有技术；实质上，肥料领域或者是对肥料有基本了解的普通技术人员也是熟知这一现有技术状况的。可见，【案例1】中的申请文件背景技术的选取并不恰当，与其更为接近的现有技术应当是单独使用无机原料或单独使用有机原料，而不是化学修复技术和微生物修复技术。
由于选取的是不恰当的背景技术，整篇申请文件对于效果的文字记载仅限于：“本发明采用生物发酵技术，可使蝇蛆粪和钠基膨润土进一步胶合，促使菌丝体在膨润土晶格层内及表面生长”，而在具体实施方式部分，其选取的对比例也是没有施用任何修复剂的土壤，即其选取的是更低级别的现有技术，却没有选取单独施用有机修复剂或单独施用无机修复剂的土壤进行对比，没能提供实验数据证明有机和无机原料复合后较单独使用而言取得何种优异效果。
审查员认定了【案例1】中并用的几种技术手段——有机修复剂、无机修复剂，以及后来通过修改加入的方法特征——生物发酵以及低温碳化技术均是现有技术中已经存在的技术手段，而证明本发明并不是一堆已知手段的简单堆砌是申请人需要承担的必要责任。《专利审查指南》中使用“带有电子表的圆珠笔”的例子对此进行了形象的说明，即将现有技术中的电子表和圆珠笔简单叠加而得到的新的技术方案中
各部件仍起自身的作用，这种组合是不具备创造性的。可见，【案例1】的申请人应当在申请文件撰写之初就把撰写重点放在阐述本申请将有机修复剂和无机修复剂的复合过程中存在何种困难，或者为什么本领域技术人员不容易想到将有机修复剂和无机修复剂混用，或者本申请的复合使用取得了何种预料不到的技术效果，并最好能从原理上加以分析以增强审查员的心证。
通过【案例1】的分析我们可以看出，原始申请文件的说明书是记录发明者发明构思的最佳载体，说明书需要展现的不仅是完整的技术方案本身，更需要展现出完整的发明构思，而发明构思离不开恰当的起点和比较的对象。一篇自我定位准确客观的专利申请，不仅能使得实质审查程序中快速聚焦、准确判断其创新高度，同时让创新技术不仅获得授权，而且获得的是稳定的权利，避免在确权程序中因他人到更为接近的现有技术而陷入被动的局面。
姜小薇，等：浅议如何撰写一份高质量的专利申请说明书
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2记载恰当的实验数据——补交数据一般仅是原技术效果的补强
通常而言，大化学领域专利申请的技术效果可预测性较低，往往无法单凭特征本身或分析原理就直接进行效果认定，而相对更依赖实验数据的提供。因此，在原说明书中提供足够且恰当的实施例以及对比例对大化学领域的专利申请显得尤为重要。
大多数申请人都能够在说明书中记载具体实施方式，然而在原说明书中提供实验数据方面却会出现各种不足，或者不能在申请日后补充提交恰当的实验数据，以下将从三方面对实验数据相关的问题进行说明。
2.1说明书中应当记载、且以恰当的方式记载实验数据
在专利申请的说明书中，常常出现申请人提供了实施例，然而却出现没有实验数据或以不恰当的方式记载数据的问题，包括以下几种误区：
（1）具体方案没有具体数据，只有断言性结论；
（2）具体方案没有具体数据，只有概括性数据；
（3）具体数据没有对应具体方案，不知数据从何而来；
以上三种情形中，情形（1）指的是，具体实施例中没有记载具体的确认数据或效果数据，只记载了例如“制备得到了所述化合物”“生产效率大大提高”“产品耐热性得到改善”这种断言性结论，不记载相应的实验数据，实施例就会形同虚设，起不到证实技术效果的作用；
情形（2）和情形（3）均属于记载了数据，但记载方式存在问题。恰当的实验数据，应当与具体实施例
中的技术方案呈现出一一对应的关系，即一个具体的技术方案，测量得到一个或一组数据，而不应在所有实施例之后，概括写成“使用本发明的催化剂得到的产率均在90%以上”“本发明组合物的拉伸强度均在15-25MPa之间”这种大范围数据作为技术效果；同时也不能记载了具体数据，却没有明确其应该与哪个具体实施例中的方案进行对应，例如有20个具体的实施例，但实验结果仅为“所制得的化合物纯度为98.8%”，即所提供的具体数据无法对应到具体的实施例。
2.2 提供恰当的对比例实验数据
正如上述第一部分所描述的，选取恰当的背景技术是对自身技术的准确定位，然而仅选取背景技术是远远不够的，在说明书实施例中还应当以所选取的背景技术作为对比例与本申请的实施例进行比较。一项发明创造，以现有技术为起点，采用一定的技术手段解决了现有技术中存在的技术问题，那么在预期性差的技术领域需要以实验数据的方式来证实确实解决了所述技术问题；而技术手段又通常是由一个或多个技术特征来体现的，因此落到实施例部分，则往往是通过对比不同于现有技术的某一个或某几个技术特征对整个技术方案所达到的技术效果的影响，即通常意义上的平行实验。
值得注意的是，在具体实践中，当发明点在于范围的选择时，需要提供与这个范围之外——即上下两个端值外的对比例比较实验数据；以及当发明点不止一个时，则应当注意针对各发明点都应当提交相应的对比例实验数据。
关于对比例的设置，对比例往往就是最接近现有技术，通过与最接近的现有技术在实验数据上进行具体对比来证实本申请所取得的优异效果。如上述【案例1】中，对比例应设置为单独含有有机修复剂或无机修复剂的土壤，而不是没有施用任何修复剂的土壤。再例如，如果申请人发现了将鹿胚胎提取物加入到某种药物组合物中，较现有的鸡胚胎提取物而言能够取得更高的药物活性，其对比例测试药物活性的对象就应当是含有鸡胚胎提取物的药物组合物，而不是没有加入任何动物胚胎的药物，此外，还应适当选取现有技术中已经公开了药用用途的其他动物胚胎提取物进行比较，更全面的展现自己的发明高度。
2.3关于申请日后补交实验数据
在具体实践中，面对审查员所质疑的相对于现有技术不具备创造性的意见，申请人希望通过后补交实验数据的方式来证明发明取得了某种技术效果，进而证明相对于现有技术具备创造性。中国是先申请制国家，在后补交的实验数据并未被记载在原申请文件中，且时间上晚于申请日，因此究竟申请日后补交什么样的实验数据能够被接受？这一直是申请人的困惑之处，同时也是审查的重点和难点。
在2017年4月1日施行的《专利审查指南》第十
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章第3.5节明确增加“补交实验数据所证明的技术效果应当是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的”的规定。可以看出，申请日本身就是界定发明完成和做出贡献的时间节点，因此对于补交实验数据有着较为严格的规定，其所证明的技术效果应当是申请人在申请日前已经做出的贡献。故，申请日之后提交的实验数据只能是针对本领域技术人员能够从专利申请公开的内容得到的技术效果进行补强。
本文将通过以下案例对实验数据进行进一步的探讨和分析。
【案例2】某申请请求保护聚甲基丙烯酸甲酯磁性微球的制备方法（具体的技术方案在此忽略）。
该申请文件选择了恰当的背景技术，是一种现有的聚甲基丙烯酸甲酯磁性微球的制备方法，说明书中记载该背景技术中的微球生物相容性不佳，不能在基因测序的过程中用于酶的固定，且明确声称其要解决的技术问题就是能够用于酶固定。
然而在【案例2】申请文件记载的具体实施方式中，没有任何关于酶固定或生物相容性的实验数据，只测量了微球粒径。纵观说明书全文，只记载了一个断言性结论：本发明制备的微球生物相容性好，能够在基因测序的过程中用于酶的固定。在审查过程中，面对创造性的质疑，请求人提供了具体的对比试验，比对了本申请具体实施例制得的磁性微球相对于现有技术针对“ATP硫酸化酶”的生物活性和测序结果准确性的具体实验数据。
【案例2】出现了上述情形（1）的错误。对于大化学领域的专利申请而言，断言性的技术效果往往无法得到认可和确信，缺乏实验数据的证实，申请人声称的技术效果就成了一纸空谈。
而就【案例2】中补交的实验数据来说，说明书中仅泛泛主张发明目的是提供“生物相容性好、能够用于酶固定”，然而说明书中并没有公开涉及微球生物相容性、酶固定的测试方法，也没有记载任何基于权利要求所限定的方法制得的微球进行了相关测试，更没有涉及究竟是针对那些特定种类的“酶”起作用等，而这些恰恰是本申请的发明点。因此，根据说明书公开的内容以及现有技术均无法确认权利要求所限定的方法制得的微球确实对ATP硫酸化酶具有酶固定作用以及生物相容性良好的情况下，申请人通过补交实验数据证实该技术效果则不能从原说明书公开的内容中得到，其不能被接受。
3适当体现发明的层次——合理布局退路
在实际的专利授权程序中，会出现申请人选取的背景技术与审查员检索并确定的最接近的现有技术有所偏差，比如其认为背景技术是特征A+B+Ｃ的技术方案，自己基于新的发明构思加入了Ｄ这个特征，得到的Ａ＋Ｂ＋Ｃ＋Ｄ较背景技术而言取得了优异的技术效果。而审查员通过检索发现，现有技术中已经存在Ａ'＋Ｂ＋Ｃ＋Ｄ的方案，实际区别特征仅仅在于Ａ和Ａ'。此时，如果将Ａ'替换为Ａ对于本领域技术人员而言是公知常识且没有取得任何预料不到的技术效果，则本申请的技术方案则不具备创造性。
那么值得思考的是，如果申请人在申请之初认为自己对现有技术的实质贡献并不仅仅只在于某一处增减
或替代时，应当分别交代清楚每一处实质贡献之所在，为自己的申请文件打造层次，避免现有技术选取偏差时出现没有退路的情况。
【案例3】某申请的权利要求1为：一种苯乙烯系树脂组合物，含有(A)苯乙烯系树脂、(B)苯乙烯系树脂以外的热塑性树脂、(c1)改性苯乙烯系聚合物和/或(c2)聚碳酸酯系接枝聚合物。
该申请说明书中载明的背景技术仅具有（A）、（B）两个技术特征，说明书声称本申请的改进之处是加入(c1)改性苯乙烯系聚合物和/或(c2)聚碳酸酯系接枝聚合物能够改善组分（A）和（B）的相容性，从而提高组合物的机械性能（例如抗冲击性等）。具体实施方式中记载了加入(c1)和/或(c2)组分之后与不加入这两种组分的树脂组合物机械性能的比较数据，数据表明(c1)和/或(c2)组分确实对改善组合物的机械性能。
审查员通过检索确定的最接近的现有技术也涉及一种苯乙烯系树脂组合物，其与权利要求1的技术特征逐一比较之后，其公开了含有(A)苯乙烯系树脂、(B)
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苯乙烯系树脂以外的热塑性树脂、(c1)改性苯乙烯系聚合物或(c2)聚碳酸酯系接枝聚合物，可见，最接近
的现有技术已经公开了【案例3】中并列技术方案之一。
这种情况就属于审查员确定的最接近的现有技术与本申请载明的背景技术相比，距本申请更近了一步。但在接下来的审查过程中，申请人将权利要求1修改为下述权利要求：一种苯乙烯系树脂组合物，含有(A)苯乙烯系树脂、(B)苯乙烯系树脂以外的热塑性树脂、(c1)改性苯乙烯系聚合物和(c2)聚碳酸酯系接枝聚合物。
申请人为什么要删除“或”的技术方案，保留“和”的技术方案呢？事实上，在本申请的说明书里，申请人特别提及了，“通过合并添加(c1)改性苯乙烯系聚合物和(c2)聚碳酸酯系接枝聚合物，可以降低相分解的相间的界面的自由能，因此可以容易地控制两相连续结构的结构周期、分散结构中的分散粒子间距离，可以提高树脂组合物的机械特性等”，并且在实施例中提供了同时使用（c1）和（c2）与择一等量使用（c1）或（c2）的效果对比数据，该数据证实了同时使用（c1）和（c2）比择一等量使用（c1）或（c2）的效果有显著提高。审查员经过再次检索，没有检索到同时使用组分(c1)和(c2)的技术方案，因此认可了
该申请的创造性；值得注意的是，当在确权的无效程序中，面对他人以上述现有技术作为证据来挑战专利权的稳定性时，亦可通过删除式修改来应对。
从上面的案例我们可以看出，有时发明创造是分“层次”的，全面地记载发明的全貌才能使申请人的权利
得到充分的保护。如果上述发明的申请文件中并未记载同时使用（c1）和（c2）所取得的协同作用，那么审查员会认为对比文件1已经公开了使用（c1）或（c2），本领域技术人员很容易想到同时使用组分（c1）和（c2），从而不认可本申请的创造性，此时，基于发明创造本身的层次来合理布局退路就显得尤为重要。
4结语
本文仅从说明书撰写的角度进行了相关分析，值得一提的是，权利要求书的撰写同样至关重要，笔者将在以后的文章中对权利要求的撰写单独展开探讨。专利的发展必将是一个吹尽黄沙金始现的过程，专利申请文件质量的提高需要我们付出长足的努力，希望本文能对创新主体和专利代理人的工作起到一定帮助。
责任编辑姚琳
姜小薇，等：浅议如何撰写一份高质量的专利申请说明书
How to Write a High–Quality Description of Patent Application
JIANG Xiaowei, LAN Qi
(Patent Reexamination Board of CNIPA, Beijing 100088)
Abstract: The importance of appropriate background, enough experiment data and arrangement of patent are discussed. Firstly, the appropriate background is helpful during grant and affi rmation proceeding. Picking the lower background to aggrandize the technical effect is not advisable; secondly, providing enough experiment data is useful for proving the creativity of patent; thirdly, inventor can settle for something that was second best from arrangement of description, and it will be helpful for patent grant. Besides, we give some suggestions to inventors and patent agents base on their roles.
Key words: description; background; experiment data; arrangement
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