摘要：实用新型作为专利体系中的二级专利，特点是能够为企业的研发方案提供快速的保护，激发中小企业的创新活力，促进我国科技水平的发展。一方面，实用新型制度对我国的科技发展，创新保护起到了无可替代的作用，另一方面，也要客观认识到实用新型制度在我国运行中存在的问题。在今后我国专利制度的发展中，完健全和善实用新型制度将是重要内容。
一、我国实用新型制度概述
实用新型制度在我国运行已有35年，其特点是不经过实质审查，授权快，对于中小企业以及技术迭代快的行业来说，申请实用新型专利能够使其研发技术快速得到保护。基于上述特点，我国实用新型专利申请量近十年呈持续上升的态势，并且在2019年，实用新型申请量接近250万件。同时，《审查指南》经过几次修改后，我国形成了具有一定特的实用新型审查制度。
1、我国实用新型专利申请情况
根据国家知识产权局公开的统计年报数据，我国2009年至2019年发明专利的申请量分别为：22.9万件、29.3万件、41.5万件、53.5万件、70.5万件、80.1万件、96.8万件、120.5万件、124.25万件、139.3万件以及139.3万件124.5万件。我国2009年至2019年实用新型专利的申请量分别为：30.8万件、40.7万件、58.1万件、73.4万件、88.5万件、86.1万件、111.9万件、146.8万件、167.9万件、206.3万件以及225.9万件。[1]
根据上述统计数据可以看出，自2015年以来，我国实用新型申请迅速增长。在2019年发明申请有所下降的情况下，实用新型申请量依然保持上升势头。可以预见，在未来的一段时间内，我国实用新型申请依然会保持增长态势，并且我国实用新型专利在专利总量中会占相当大比例。[2]
2、我国实用新型专利的审查方式
根据《专利审查指南》的规定，我国实用新型专利申请采用初步审查制度。从《专利审查指南》的历次修改来看，我国针对现阶段的实用新型申请量大、存在非正常申请的特点规定了具有一定特的实用新型初步审查制度，主要内容包括：
（1）、主要对申请文件进行形式审查；
（2）、对部分实质条件进行不通过检索的初步审查，主要包括技术主体是否符合保护客体、说明书是否公开充分等；
（3）、审查明显新颖性，针对一般申请，审查员可以依职权启动检索判断是否具有明显新颖性；针对非正常申请，审查员应当检索或者通过其他方式判断是否明显具有新颖性；
（4）、不对创造性进行审查。[3]
二、我国实用新型制度中存在的问题
由于实用新型专利相较于发明专利而言，授权难度低，申请费用较低，因此实用新型制度在我国实际运行过程中，也产生了相应的问题，主要体现在以下三个方面：
1、实用新型申请中的非正常申请
实用新型作为专利体系中的二级专利，其特点是能够为企业的研发方案提供快速的保护，激发中小企业的创新活力，促进我国科技水平的发展。但是不可回避的事实是，由于实用
新型申请不经过实质审查即授权，近些年来，受到地方政府补助政策刺激，[4]高校、企业职称评选，以及学生升学优惠等因素的影响，出现了很多不以保护技术为目的的，抄袭现有技术的实用新型申请（即非正常实用新型申请）。
根据审查实践来看，非正常实用新型申请有以下特点：申请文件（尤其是说明书）明显抄袭已公开专利（甚至是未公开的专利）或者期刊文献、或者在现有公开的专利文件上修改拼凑。非正常实用新型申请的技术方案没有实际应用价值，并且在授权后不继续缴纳后续年费，快速放弃其专利权。若公开的实用新型专利中充斥着大量的抄袭的情况，会导致公众会对实用新型制度产生怀疑和误解，对实用新型专利扣上“垃圾专利”的帽子。因此对于非正常实用新型申请理应进行严格审查，不授予其专利权。
2、初步审查制度在实际审查中的局限性
国家知识产权局在2007年发布了《关于规范专利申请行为的若干规定》，并在2017年通过第七十五号国家知识产权局令对其进行了修改。修改后的《若干规定》中第三条第（二）项指出：本规定所称非正常申请专利的行为是指：同一单位或者个人提交多件明显抄袭现有技术或者现有设计的专利申请。
对于上述第（二）项中规定的抄袭现有技术的实用新型申请，实际审查中发现情况更加复杂。具体而言，申请人为了避免其实用新型申请被新颖性条款驳回，因此在现有技术进行无意义的部件添加，或者明显将多个现有技术进行简单拼凑进行制度规避。由于目前在《专利审查指南》中没有规定对实用新型申请进行创造性进行审查，导致对于该类非正常申请案件，审查员只能寻求新颖性、说明书公开不充分等其他缺陷进行审查，并且在实际审查实践中，存在着一些扩大化使用某些实质性条款的情况，导致了依法审查和从严审查之间的矛盾。
根据笔者统计，我国2009年、2011年、2012年、2013年、2014年、2016年、2017年、2018年和2019年实用新型申请的结案—授权率分别：0.770、0.913、0.842、0.925、0.757、0.816、0.765、0.785、和0.795。其中，结案数量是指授权的实用新型申请量、驳回的实用新型申请量和撤回的实用新型申请量之和。在撤回的实用新型申请中，很少部分是因为被要求优先权，或者申请人处于专利布局考虑、更换发明人名称等因素导致撤回，其他大部分撤回是因为审查员下发了不具备授权前景的审查意见通知书后，申请人选择不答复导致申请撤回。因此根据上述数据，授权—结案率越高，说明当年的审查尺度较为宽松，较多的实用新型专利都被授权，授权—结案率越低，则说明审查尺度越严格。从上图
可以看到，近十年的审查尺度都处于波动的状态，依法审查和从严审查之间的矛盾客观上引起了审查尺度的波动。
3、是否应当在实用新型审查中引入明显创造性审查
基于实用新型专利在我国的审查特点，使得公众存在我国实用新型专利质量较差的印象，同时也出现了一些在实用新型审查过程中增加明显创造性审查的呼吁，[5][6]意在提高我国实用新型专利的质量。笔者认为，我国现阶段不是引入实用新型明显创造性审查的时机，主要理由包括以下三点：
（1）、目前的实用新型初步审查制度适于当前社会发展状况
根据现有研究显示，一国科技水平与实用新型申请量之间是二元二次函数关系（开口向下的抛物线）。[7]根据近些年我国实用新型申请的数量趋势以及现有科技技术水平，学术界对于我国是否处于上述倒U型模型的顶端尚存争议。但是，相关的模型研究证明，现行初步审查制下的实用新型授予量与实用新型质量呈明显正相关性。进一步的，有学者指出，虽然政府专利资助政策扭曲了企业专利申请的动机，导致大量低质量专利产生，但另一方
面，中国的国家专利审查和批准制度，一定程度上会纠正专利资助补贴政策对企业专利申请所带来的负向激励效应。[8]因此，目前的实用新型审查制度是适应当前专利制度的，并不需要进一步提高对实用新型的实质审查标准 。
（2）、实用新型的“较低创造性”理论尚未完善，落实到实用新型审查中也更为困难
根据我国专利法规定，实用新型的创造性采用“较低创造性”标准，也即相对现有技术具有实质性特点。对于如何把握实用新型和发明之间的创造性的不同高度，审查指南第四部分第六章规定了，二者的区别在于现有技术中是否存在“技术启示”，包括考虑的所属技术领域和现有技术的数量。但是对于上述问题的认定在司法实践中尚存在争议，也是认定难点。同时参考国外的制度，例如德国规定了实用新型的创造性判断中“本领域技术人员”的水平低于发明，我国对此是否也对相应的问题进行修改？相关的问题还有待完善，因此将较低创造性的判断落实到实用新型审查中存在着一定的困难。
（3）、引入明显创造性审查可能导致初步审查制度过于接近实质审查制度
截止至2017年年底，世界上有120个国家和地区具有实用新型或者类似的制度。对于审查
方式，大体上包括形式审查、初步审查以及实质审查。其中，初步审查介于形式审查和实质审查之间，即通过不检索的方式进行部分实质条款的审查，一方面相对纯粹的形式审查提高授权的实用新型质量，另一方面没有过长的增加审查周期。我国的实用新型申请采用的是初步审查制度。[9]
但是，我国的初步审查制度相对于其他实行初步审查的国家是最严格的，[10]若我国在实用新型初步审查中引入明显创造性审查，则施行的审查制度将非常接近实质审查，区别仅在于审查员是否依职权启动检索（审查员根据申请文件判断是否可能明显不具备新颖性和创造性，然后启动检索进行印证）。而实用新型制度的初衷在于快速，高效的保护中小企业的创新技术。因此，若在实用新型审查中引入明显创造性审查，会使得初步审查过于接近实质审查，从而削弱初步审查的优点，违背实用新型制度的设置初衷。
因此笔者认为，引入实用新型的明显创造性审查可能缓解目前对一部分非正常实用新型申请的审查困难，但其带来的负面效应也可能对实用新型制度带来重大的冲击。
三、我国实用新型制度的完善建议
2019年，国家知识产权局启动了为期两年的专利代理行业“蓝天”专项整治行动，对专利代理行业违法违规行为开展集中整治。蓝天行动一定程度上遏制了非正常专利申请的行为。笔者认为，除政策层面外，在实用新型制度的立法层面进行完善也是必要的，因此提出以下三点建议：
1、完善专利法第二条中“新的技术”的定义
有观点认为，目前非正常专利申请中抄袭现有技术的情况，其不能算作专利法第二条中规定的“新的技术方案”，因此可以在专利法实施细则中细化规定“专利法所称新的技术方案或新设计，是指不属于抄袭现有技术的技术方案或设计”。[11]笔者赞同该观点，同时笔者认为，采用上述对抄袭现有技术的非正常实用新型申请而言，其申请文件（尤其是说明书附图）明显与现有技术相同或者高度雷同，申请人没有进行创新活动，其递交的实用新型申请文件显然不能算作新的技术方案。
采用上述观点的对于实用新型制度的意义在于，当认定申请人的实用新型申请是抄袭现有技术的情况时，即可直接依据专利法第二条进行驳回。而申请人在对现有技术进行无意义的部件增加或对现有技术的明显拼凑时，也无需在扩大化使用实质条款，同时也不必在现
有实用新型申请初步审查制度中增加创造性审查规定。只要认定申请人的申请文件为抄袭现有技术，即认定其不符合专利法第二条的规定，一定程度上可以缓解目前实用新型审查中的依法审查和从严审查之间的矛盾。
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