专利知识系列讲座
韩晓春
概括起来，外观设计专利有如下特点：
版权保护的是独创性，那怕与别人的作品一样，只要是自己创作的，不是抄袭别人的，就受到法律保护。比如张三在北海公园照了一张白塔的照片，李四同时在同一位置上也照了一张白塔的照片。两张白塔照片看起来没有什么不一样。但是，张三的照片体现了张三对白塔的理解和表现，李四的照片体现了李四对白塔的理解和表现，两张照片各自体现各自的人格。尽管看起来一样，但各自享有自己的版权。但是，如果张三先以自己的“白塔”作为花瓶的图案申请花瓶外观设计，而李四后以自己的“白塔”申请同样形状花瓶的外观设计，尽管李四对自己的白塔照片享有版权，但最后只能张三获得外观设计专利，李四不能获得外观设计设计专利，或者获得也要被无效掉。原因就在于外观设计要求有“新颖性”，即申请专利的外观设计应当与在先的外观设计不相同或者不相近似，而不仅仅是具有独创性。 2、外观设计具有一定的“创造性”。
第三次修改专利法对外观设计制度修改的内容相对比较多，但是，仍没有正式引入创造性的标准。但是在专利法第23条中增加了这样的内容：“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”。对该表述，学术上大都认为可以理解为外观设计应当具有“创造性”。对外观设计是否应当具有创造性这一标准，在我国已经争论了许多年。在第三次修改专利法之前，外观设计的标准仅在于“与现有设计不相同和不相近似”，该标准大都认为属于新颖性标准。但经过多年的实践，均认为该标准过低。如根据2006年版专利审查指南的规定，外观设计是否相近似的标准之一是“产品类别不相同也不相近似”，指南还特别举例了“汽车与玩具汽车”不属于相近似。但实际生活中恰恰发生过甲汽车公司申请一件汽车外观设计，而乙玩具公司将甲公司申请的汽车外观设计抄袭过来后，再申请玩具汽车外观设计，结果两件申请均获得了外观设计专利权。甲公司发现后指控乙公司侵权，乙公司以自己已经获得玩具汽车外观设计专利为理由进行抗辩。甲公司于是对乙公司的玩具汽车外观设计专利权提出无效宣告请求。但基于玩具汽车和汽车不是同一类别，也不属于相近似类别。所以，不能宣告乙公司外观设计专利权无效。显然，这样的结果对甲公司来讲是十分不公平的，也不符合专利制度的宗旨。但如果事情发生在今天，适用第三次修改专利法以后的规定，则甲公司可以宣告乙公司的玩具外观设计专利权无效。因为该玩具汽车外观设计“与现有设计或者现有设计特征的组合相比”，不仅没有“明显区别”，而且与已经 获得外观设计专利权的他人的外观设计完全一样。引入“明显区别”的标准，相当于引入了“创造性”标准。
在1985年专利法实施以后，曾有不少专家学者认为应当将我国专利法所述的“不相同”，理解为新颖性，将“不相近似”，理解为创造性，或者说独创性（原创性），但这一观点并未被审查指南所采纳。第三次修改专利法则应当说解决了这一问题，等于将“不属于现有设计”理解为“新颖性”，而将是否与现有设计具有“明显区别”理解为“创造性”，外观设计是否应当具有创造性的问题应当说在我国已经解决，尽管法律条款没有直接使用“创造性”这一概念。是否直接使用“创造性”这一概念并不重要，假如我国专利法直接使用了“创造性”这一概念，在对外观设计创造性的理解上，仍要与发明和实用新型创造性的理解有重大区别。如日本外观设计法第3条规定外观设计应当是不“容易创造性出来的外观设计”，对外观设计的“创造性”要求与发明、实用新型的创造性要求在具体把握上仍应当是有区别的（注1）。
3、只保护产品的外观设计，不保护脱离产品的抽象设计。
这也是各国外观设计保护的一个特点，即外观设计必须有其“载体”，而该“载体”亦只能是产品，而该产品应当是能够工业上重复再现的产品。保护产品的外观设计是与版权保护范围相区别的一个重要的特征，版权不要求必须是产品的外观设计，当然版权亦不排除对产品的外观设计的保护。但版权保护的大多为文学艺术作品，而文学艺术作品有自由的表现形式和发挥的空间，比如，为了歌颂祖国的大好河山，作者可以通过小说、可以通过戏剧、可以通过绘画等各种形式来充分表现祖国大好河山，没有形式上或法律上的约束。外观设计申请人也可以歌颂祖国的大好河山，但其要通过产品的外观设计来表现祖国的大好河山，就要受到限制，要受到其申请外观设计所属产品类别的限制。如果是申请一套
茶具外观设计，申请人只能通过绘制有祖国河山的茶具来表答自己的心情，即人们通常所说的“带着枷锁跳舞”。脱离开产品的外观设计只能是版权保护的客体，不能作为外观设计保护的客体。外观设计的“工业上应用”，不仅应当理解为机器工业，还应当理解包括手工业。如用手工编织的藤椅如果申请了外观设计，基于该藤椅亦可以通过手工生产重复再现，所以，亦属于外观设计保护的客体，而不一定非要机器生产。
4、外观设计不保护单纯的彩，除非彩形成了图案
即产品单纯的彩不能独立构成外观设计。如没有图案的某种颜的布，就不属于外观设计的保护范围。因为布为平面产品，本身是二维的，在形状上本没有什么可保护的。如果布上再没有图案设计，可以说没有什么设计内容可言。二来如果保护这种单一颜的布，必然也不具有与现有产品相区别之处，不符合外观设计“新”的设计的要求。但是，如果布上面的彩构成了图案，则可能受到外观设计的保护。从我国第三次修改专利法，对外观设计增加了与现有设计具有“明显区别”这一条件来看，亦可以逻辑的推导出外观设计不保护单纯的彩。因为不构成图案的彩，不可能与现有设计具有“明显区
别”。对外观设计不保护单纯彩的理解，应限于二维的平面产品，而不包括三维的产品。因为三维的立体产品不可能单纯保护彩。如笔记本电脑可以申请外观设计保护，如果申请人特别指定要求保护红的笔记本电脑，尽管笔记本电脑上的红并未构成图案，但仍然可以获得外观设计的保护。虽然
此时保护的要素中有红这一彩，但保护的并非单纯的红，而是笔记本电脑带有颜的形状。只有在二维的产品，如布匹、壁毯等产品，才存在单纯要求保护彩被拒绝的可能。
5、产品的外观设计必须具有美感效果
换一句话说，如果产品的外观仅仅由技术功能决定时，而不包含任何美感的效果，是不能获得外观设计保护。尽管“美感”是很抽象的概念，且不同的时期，不同的人对美感的感受是不一样的。但可以肯定的是，如果产品的外观仅仅是由技术功能决定时，该产品的外观就没有任何美感的要素在其中。如普通的电风扇的扇页、其页片的形状完全是基于功能性需要而设计的。又如普通锣丝钉，其锣纹亦是纯脆功能性的。这些产品的外观如果没有其他带来美感的设计成份，不能获得外观设计。但是，当实现产品技术功能的设计具有两种以上可供选择的方案时，该产品的外观就不是仅仅由技术功能决定的。如果在上述产品的外观加入了一些具有美感的设计，则可以获得外观设计的保护。如一个锣丝钉如果在其尾部或没有锣纹的地方作出了特别形状的设计，如六角形的设计，逻辑上亦可能受到外观设计的保护。
外观设计制度的宗旨在于鼓励企业为消费者制造更美好的产品，而产品又分为初级产品和终端产品。所谓终端产品，通常是指最后与普通消费者见面并由普通消费者使用的产品。如电冰箱、洗衣机、电脑整机等。这些终端产品的消费体通常是不特定的，几乎每个人均是这些产品的消费者，且这些产
品的形状又决定了可以作出多种多样的设计。因此，可以说，终端产品的外观设计的美感需求，要高于初级产品的美感需求。即终端产品可能容纳的“美感设计空间”、与消费体的众多性，决定了终端产品的美感需求要高于初级产品。而初级产品基于其形状更多具有功能性、技术性的要求，其“美感设计空间”必然受这些功能性、技术性形状的限制。加上其消费体是特定的人，其美感需求不可能与终端产品相比。如制作门窗的铝合金型材的横截面，其横截面设计主要考虑的因素是技术或功能上的，即如何设计才可以更结实和节约材料，并且工程人员安装时更方便。在这样的基础之上，才可能考虑该横截面设计的美感问题。且该横截面的美感仅涉及到房屋装修的工程技术人员。因此，在判断外观设计是否具有美感的时，应当将这些因素考虑进去。即在初级产品时，由于其美感设计空间有限，只要有功能限定以外的设计部分，就不应排除其美感。从另一个角度说，越是初级产品，越可能出现仅仅是由其功能或技术限定的形状的情况。
美感虽然随不同的时期和不同的人而不同，但毕竟仍应当有一个大体上的标准。但是，对于外观设计的美感和装饰性的要求，不能定义为在美术品或
艺术品中所述的美和装饰性。无论是终端产品或者初级产品，外观设计的目的其实是鼓励企业尽可能消除产品不雅观和令人厌恶的特征。因此，只要在功能限定的形状以外还有其他设计，而这些其他设计又是不令人厌恶的、或者是雅观的，或者说在外观上较过去有了改善，就应当认为具有美感。
6、外观设计可以同时要求保护彩
我国专利法和实施细则规定了外观设计可以同时要求保护彩。但是，关于彩的保护问题，学术界和实务界有不同的争论和观点。大体上有三种观点，一种是“限定说”，即将彩作为区别现有设计的一个要素特征来对待，以使外观设计因此产生“专利性”。即“要求彩”与“不要求彩”有点类似于发明专利的独立权利要求与从属权利要求的关系。没有要求彩相当于独立权利要求，但独立权利要求可能没有专利性，于是退而“要求彩”，以使其“下位化”，产生“专利性”。第二种观点是“强调说”，认为彩并不限定保护范围，而是将要求彩作为一种“实施例”，在保护上不仅不会缩小保护范围，还可以支持形状和图案，“强化”保护范围。第三种观点为“要素说”，即彩是构成外观设计定义的一个要素，并非是第一种观点的“退守二线”。最高法院曾在2003年对外发布了《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》讨论稿，该稿第19条规定：“请求保护彩的外观设计专利，请求保护的彩是限定该外观设计专利权保护范围的要素之一，人民法院应当将请求保护的彩与形状和/或图案的结合作为专利权的保护范围”。但在2009年12月正式发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》中并没有上述内容，说明最高法院对该问题的也是十分慎重的。笔者认为三种观点均有其合理之处，但基于外观设计的特殊性，完全适用发明专利的独立权利要求与从属权利要求之间的关系亦还需要商榷的。因为有时设计要部在于彩时，要求保护彩并不会缩小保护范围。如一种制作迷彩服的布，其中的迷彩的图案实际上是随机的，如果仅要求保护该图案，则几乎不会发生侵权，因为侵权人对图案进行随机改变就可以躲过侵权。但如果指定彩，即使侵权人不使用专利产品的图案，也可能构成相似产品而落入外观设计专利的保护范围。因此，不能得出要求保护彩就一定是对保护范围限定的结论。笔者认为，对该问题还是以个案判断以积累经验，再行统一标准为妥。
7、外观设计的保护以公报中的图片或照片为准，但简要说明可以解释保护范围。
发明和实用新型的保护范围是以权利要求记载的内容为准，而说明书和附图可以解释权利要求。外观设计保护的客体不是技术方案，而是设计方案，故根据专利法的规定，要以专利公报中照片或图片上的外观设计为准。第三次修改专利法，引入“简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”，使对外观设计保护范围的表述更为科学和准确。外观设计的保护范围的确定明显不同于发明和实用新型亦是外观设计专利的特点。
8、外观设计也保护产品的功能
基于外观设计并不排斥功能，或者说是兼容功能。因此，在保护产品美感的同时，也必然要保护产品的功能。从外观设计的定义上看，也没有排除保护产品的功能：“富有美感并适于工业应用的新设计”，自然包括具有功能性和不具有功能性两种“新设计”。如一组十二生肖的钥匙链，生肖的形状和钥匙链的功能没有联系，此时的“新设计”就不带来产品新的功能。而流线型小汽车的外形就不一样了，具有美感的同时，还具有减少空气阻力的功能性。因此，申请流线型汽车外观设计的厂家其主观目的自然是既要保护产品的美感，也要同时保护减少空气阻力、从而节约油耗的功能。从历史的角度看，最早英国是以版权法来保护产品的外观设计的，后来发现以版权保护具有功能性的产品不利于工商业的发展。于1911年颁布的版权法规定，凡以工业方法进行批量生产的外观设计，不能取得版权法的保护。并在
后来的立法中，将产品的外观设计保护的期限限制在15年（注2）。而不是版权法规定的“身后”50年，版权保护的期限要远远长于外观设计保护的期限。或者说，尽管外观设计保护的客体与发明、实用新型有重大不同。尽管外观设计在许多特征上更为接近于版权，但各国均毫无例外的将外观设计纳入专利制度而没有纳入版权制度，原因即在于外观设计客观上是保护功能的。假设对外观设计也给予有生之年再加上50年的版权的保护期限，那么必然造成对功能的过度垄断，显然是不能允许的。因此，说外观设计必须具有美感的要件，并不等于客观上不保护产品的功能，当然，该功能只能是产品外观设计所能带来的功能。
注1：参见日本外观设计法第3条
注2：参见何炼红《工业版权研究》第71页，中国法制出版社2007年6月出版
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