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来源：《湖北经济学院学报·人文社科版》2022年第07期
摘 要：2020年10月17日，《专利法》进行了最新一次修订，这也是1985年《专利法》实施以来进行的第四次修订。在最新修订的《专利法》中，对专利临时保护期的相关规定并没有大的变动，将其范围仍然限于发明专利，对于实用新型和外观设计专利没有相关规定。本文通过分析指导案例第20号有关发明专利临时保护期的案件判决、珠海格力电器股份有限公司诉宁波奥胜贸易有限公司（原宁波奥克斯空调有限公司）、广州市国美电器有限公司有关侵害实用新型专利纠纷案件判决，在立足于新《专利法》的立法精神的前提下，来探讨在法律和司法解释没有明确规定的情况下，实用新型专利从申请到授权期间的保護问题、发明专利临时保护期制度对实用新型专利相关保护的指导作用以及实用新型专利设立临时保护期制度的正当性体现。
关键词：临时保护期;专利侵权;实用新型专利
2008年《专利法》第1条规定了专利法立法的目的是为了保护专利人的合法权益，鼓励发明创造。最新修订的已经在2021年6月1日生效的《专利法》依旧对此立法目的进行沿袭，这也充分体现了我国进一步鼓励发明创造、加强专利保护的决心。但我国对专利权的保护更多体现在对专利被授予后的保护，对专利临时保护期的法条规定甚少。“早期公开，延期审查”是我国专利审查制度所采用的方式，这会使得权利人为了获得专利，不得不将其所要申请的创造性智力成果按照专利法的规定向社会公开，而在权利人将该智力成果依法进行公开到国务院的专利行政部门授予专利这一段时间，公众就可以了解并实施该技术成果，《专利法》的规定，在该智力成果未被授予专利前，权利人是不能行使有关专利的排他性的权利，这对发明人的权利保障是极其不利的[1]。因此，专利临时保护期制度的设立有着一定的现实意义，最新修订的《专利法》对临时保护期的规定体现在第13条、第74条，从法条可以看出，专利临时保护期制度适用专属于发明专利，实用新型专利和外观设计专利都在适用范围之外，且该制度更倾向于关注是否有支付适当的使用费。实用新型专利的“临时保护期”，是否应该保护？应该如何保护？法律和司法解释中没有规定。2019年珠海格力电器股份有限公司诉宁波奥胜有限公司、广州国美有限公司的案件，争议的焦点
是实用新型专利从申请公开到国家专利行政部门授予专利之前制造该产品以及之后销售该产品的行为是否构成侵权，该案的判决参照了指导案例第20号中关于发明专利临时保护期的相关判决。对于由此案引发的思考——发明专利临时保护期对实用新型专利相关保护具有指导作用以及实用新型专利设立临时保护期制度具有正当性，秉持着进一步增强专利权保护的连贯性的目的展开讨论。
一、案情简介
2013年发布指导案例20号，一经发布，在知识产权学术领域以及司法领域引起了广泛的讨论，这在专利临时保护领域实属罕见。早期对专利临时保护期领域的研究一向门庭冷落，这也与立法时对专利制度的设计有关，我国专利制度更倾向于关注对专利授予后权益的保护，对专利从申请到授权期间关注较少[2]。指导案例第20号发布，也让社会各界对专利的细节研究重新重视起来，刮起了一场专利临时保护期制度研究的风潮。2016年珠海格力电器股份有限公司诉宁波奥克斯空调有限公司（后改名为宁波奥胜贸易有限公司）、广州市国美电器有限公司实用新型专利侵权纠纷案，该案对实用新型专利从申请到授权期间纠纷判决参照了指导案例第20号有关实用新型专利临时保护期的判决，该案引出了对实用新型专利从申请到授权期间保护的思考。
（一）指导案例20号
2013年11月8日发布指导案例20号，该指导案例是深圳市斯瑞曼精细化工有限公司（以下简称斯瑞曼公司）诉深圳市坑梓自来水有限公司（以下简称坑梓公司）、深圳市康泰蓝水处理设备有限公司（以下简称康泰蓝公司）侵害发明专利权纠纷案。本案的争议焦点是：（1）在发明专利从申请公开到授予专利前，他人知晓并实施权利人智力成果的行为是否构成侵权;（2）他人后续的实施行为是否构成侵权;（3）专利权人可否请求在临时保护期内实施其专利的他人支付适当费用。
本案一审法院作出判决，被告公司停止侵权行为，被告两公司连带赔偿原告公司经济损失八万元。随后，被告两公司均提起上诉，二审法院作出判决，驳回被告的上诉，维持原判。被告坑梓公司不服二审判决，向申请再审，再审作出判决，撤销原一、二审判决，驳回斯瑞曼公司诉讼请求。
从斯瑞曼案件的一审、二审，再审所做出的判决中可以看出，再审对本案作出的判决可以说是对一审、二审判决的彻底推翻。判决依据主要是三个方面：首先，从专利制度设立的初衷出发“以公开换保护”，申请公开到授予前实施，不构成侵犯专利权，
在此范围内的后续的实施行为也应当被允许[3];其次，专利法规定了先用权，发明专利临时保护期也应该与其理念保持一致，虽专利法并未明文规定先用权人后续的制造使用行为是否构成侵权，但不能因为没有具体的规定认为是侵权，这也与专利法的立法精神相悖;最后，他人在临时保护期内实施权利人的智力成果，权利人可以提出申请要求实施人支付专利法所规定的适当费用，但对于停止侵权等专属于专利权人的排他性权利不仅申请人不能行使，且请求实施人支付适当费用的请求只能在申请人取得专利权后才能提出[4]。由此可以看出，更倾向于“以公开换保护”的专利法的立法初衷，关注点聚焦于是否应当支付适当费用，不支持对专利的过度保护。
（二）珠海格力电器股份有限公司诉宁波奥胜贸易有限公司、广州市国美电器有限公司
2016年珠海格力电器股份有限公司（以下简称格力公司）因与宁波奥胜贸易有限公司（以下简称奥胜公司）、广州国美电器有限公司（以下简称国美公司）侵害实用新型专利权纠纷起诉至广州知识产权法院。本案争议焦点是：（1）原告的专利保护权益范围是否包括诉讼争议的技术方案;（2）被告的被诉侵犯专利权行为是否成立;（3）假若该行为构成侵权，侵权责任应当如何认定。
本案一审法院判决驳回了原告全部诉讼请求;在格力公司上訴后，二审法院也做出了驳回上诉、维持原判的判决;格力公司申请再审，裁定驳回珠海格力电器股份有限公司的再审申请。
从该案可以看出二审、再审法院对于一审法院裁判依据、判决结果都是认同的。因此，分析焦点聚焦于一审判决。一审广州知识产权法院裁判理由主要概括为四点：（1）根据相关技术专业分析，原告专利权益范围包括诉讼争议的技术方案;（2）指导案例第20号关于发明专利临时保护期的判决精神可以延伸适用于实用新型专利的相关问题上，被告行为是不侵权的;（3）实用新型专利的保护要依据专利法的规定授予专利之后才能请求保护，否则就违反了专利法以“公开换保护”的初衷;（4）一般而言实用新型专利是同时公开和授权，他人无法从公开渠道获知，本案中涉及本国优先权的特殊情况，实用新型专利申请人将其所申请的智力成果已在授权日公开，这也是格力公司根据意思自治作出的选择，其对后期有关单位、个人根据公开的内容进行制造、销售、使用等一系列行为应当预见到，故因而导致的相应后果也应由格力公司自行承担。由此，在涉及实用新型专利“临时保护期”时，没有直接规定的情况下，法院的裁判可以对指导案例20号发明专利临时保护期纠纷判决的总体精神、裁判结果，进行延伸并加以援引。
二、专利临时保护期权益相关规定
专利临时保护期制度设计主要是起平衡各方利益的作用，当今，大多数的国家对于专利临时保护期都有相应的条款加以规定。我国对专利临时保护期的规定范围局限于发明专利，且申请人行使该项权益不具有排他性的效力，只享有请求善意使用方支付适当费用的权利。专利临时保护期权益规定具体体现在《专利法》直接规定、司法解释以及指导案例第20号。
（一）《中华人民共和国专利法》相关规定
《专利法》（2020年修正，2021年6月1日施行）第13条是规定发明专利申请人有权在其创造性智力成果被申请公开后，请求相关实施其智力成果的个人或者单位支付适当的费用;第74条第2款规定，发明专利申请人请求在临时保护期内实施其智力成果的单位或者个人支付适当使用费的诉讼时效为三年及三年诉讼时效的起算时间;第75条第2款规定了符合专利先用权的行为不侵权。最新修正的《专利法》对2008年《专利法》有关专利临时保护期的变动很小，仅是对第74条支付适当使用费纠纷诉讼时效从二年调整为三年[5]。
（二）《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）相关规定》
2016年1月25日审判委员会通过法释（2016）1号《关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称“司法解释（二）”），司法解释（二）第18条第1款规定专利法第13条规定的适当使用费的确定参照标准，同条第3款规定，善意使用人在临时保护期以及专利被授予后未经专利权人许可的后续使用行为，如果其已经支付或者书面承诺支付适当使用费，则不构成侵权。从司法解释（二）规定中可以看出，临时保护期的重点规定依然是聚焦适当使用费的支付，不主张对权利人的相关权益进行过度保护。
（三）指导案例20号
对于指导案例20号简介在前文已有详细论述。《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》的通知第9条规定，发布的指导案例对于其他人民法院审理类似案件具有参照指导作用。指导案例第20号的判决，是严格按照《专利法》发明专利临时保护期相关规定，考虑到专利法的立法初衷，在合理的裁量权范围内作出判决。该判决
对实用新型专利也有指导作用，格力公司与奥胜公司、国美公司实用新型专利纠纷案件，在没有法律条文直接规定的前提条件下，可以以“举重以明轻”的方式将指导案例20号加以援引。
综上，从法律、司法解释、指导案例有关专利临时保护期权益的规定，可以概括得出：（1）新专利法规定专利临时保护期适用范围仍仅限于发明专利;（2）发明专利从申请公开到授权申请人都享有适当费用请求权;（3）从发明专利临时保护期制度可以延伸出实用新型从申请到授权的“临时保护期”内，不构成侵权;（4）实用新型专利设立临时保护期制度可以参照发明专利的相关规定。
三、发明专利临时保护期可延伸适用于实用新型专利“临时保护期”
随着技术密集型经济的发展，各种类型专利纠纷开始出现，实用新型专利从申请到授权期间的侵权纠纷屡见不鲜。发明专利临时保护期制度延伸适用于实用新型专利相关保护现象越来越常见，在延伸适用方面采用何种方式的问题亟待解决。立足于专利法的立法精神结合发明专利和实用新型专利各自的特殊性，本文尝试性地提出了发明专利临时保护期延伸适用于实用新型专利相关保护的三种方式。
（一）以“举重以明轻”的方式适用于实用新型专利
2020年10月17日，我国《专利法》进行了最新修订，此次修订在具体制度设计上，增加了惩罚性赔偿制度、职务发明创造相关权利及处罚制度等。但此次修改并未对专利临时保护期作出原则上的修正，临时保护期的范围仍限于发明专利，实用新型专利的相关保护仍然无法可依。从格力公司诉奥胜公司、国美公司案中，可以看出实用新型专利“临时保护期”可以参照发明专利临时保护期的相关规定。参照不等于完全等同，可以从以下几个方面来理解：第一，从审查周期上看，发明专利申请需要经过初步审查和实质审查，审查周期较长，实用新型专利通常情况下只需要经过初步审查，审查周期相对较短;第二，从创造性来看，我国《专利法》对发明专利和实用新型专利的创造性提出了不同的要求，前者远高于后者;第三，从包含范围上来看，发明专利范围很广，实用新型专利的范围仅限于产品形状、产品构成以及相关排列组合，故实用新型专利所包含的范围较发明专利更狭窄。从以上三个方面可以推知，侵害实用新型专利“临时保护期”造成的损害更为轻微，发明专利临时保护期制度的保护力度应该强于实用新型专利“临时保护期”，故实用新型专利“临时保护期”参照发明专利临时保护期时不应超出发明专利临时保护期相关规定。
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