易延友：公民宪法权利的刑事程序保护与非法证据排除规则——以美国联邦宪法第四修正案为中心展开 文章来源：《清华法学》2011年第4期
摘要：非法证据排除规则乃是为保障公民宪法权利在刑事诉讼中不受恣意侵犯而设置的工具性装置，其理论基础为震慑，其适用范围包括所有的“毒树之果”，其适用方式为强制排除，其申请主体为宪法权利受到侵犯之人。中国五机关2010年发布的“《两个规定》”中有关非法证据排除规则的规定，对非法搜查与扣押取得的证据采取了裁量排除的立场，加上其中意在保障公民权利的规则与意在促进真实发现的规则之间存在交叉与重合，致使中国式非法证据排除规则在具体解释与适用方面必定导致一定程度的混乱，从而使其震慑效果大打折扣。因此，应当趁刑事诉讼法修改之际确立强制排除模式的非法证据排除规则，同时另行制定单独的、适用于所有诉讼种类的、以发现真实为唯一目的的证据法典。 关键词：宪法权利；程序保障；搜查；扣押；非法证据排除规则
单向离合器轴承引言
非法证据排除规则起源于美国。从内容来看，非法证据排除规则既包括第五修正案派生出的规则，也包括第四修正案派生的规则。其中，第五修正案排除规则主要是基于任何人不得被强迫自证其罪条款而产生的排除规则，第四修正案排除规则主要是基于任何人有权不受不合理的搜查和扣押而产生的排除规则。
从目的和功能来看，非法证据排除规则是从公民的宪法权利中派生出来的制度，其目的在于震慑警察的违宪行为，其功能在于保护刑事被告人的宪法权利。换句话说，所有的非法证据排除规则均是出于保证公民的宪法权利在刑事诉讼中不受恣意侵犯而设。可以说，非法证据排除规则本身并非目的，保证公民的宪法权利不受国家机关的恣意侵犯才是目的。因此，如果将公民的宪法权利比喻为大树，则非法证据排除规则就是公民宪法权利这棵大树结出的花。
我国最高司法机关也于1998年分别通过司法解释，将通过刑讯逼供、威胁、引诱欺骗以及其他非法方法收集的言词证据予以排除。但是由于这些司法解释欠缺有关排除非法证据的程序性规定和有关举证责任的规定，关于言词证据排除规则的适用在实践中并不乐观。基于此，我国最高司法机关联合公安部、司法部、又于2010年颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，对非法证据排除规则作了更进一步的规定。这些事实一方面反映了学者们在非法证据排除规则方面所做的有益探索，另一方面也反映了司法实践部门对国外司法制度的借鉴。略感遗憾的是，我国的学者们和司法实践部门在被非法证据排除规则这朵绚烂的鲜花所夺目的时候，却对这朵花背后的宪法权利这棵大树视而不见。或许正是因为这种缘故，我国学者对非法证据排除规则的研究和阐述，仍然让人有雾里看花的感觉。
因此，本文拟将非法证据排除规则放在公民宪法权利保护这一更为广阔的视域之下进行探讨和分析，力图在对被告人宪法权利给予清晰界定的基础上，阐述非法证据排除规则的历史起源、理论基础与规
则内容。又因为美国的非法证据排除规则以第四修正案基于任何人不受不合理搜查与扣押的权利为主要内容，而我国无论是理论界还是实务界以往的研究和实践均将关注的焦点注目于以刑讯逼供等非法行为产生的言词证据方面，反而显得对非法搜查、扣押这方面的排除规则的研究比较薄弱。因此，本文将以美国联邦宪法第四修正案排除规则为核心来展开。文章第一部分介绍和分析第四修正案保护的权利内容，借此奠定非法证据排除规则的实体基础。第二部分介绍非法证据排除规则的历史起源及发展进程，借此分析其起源和发展的社会历史根源与规则内容。第三部分对我国宪法和刑事诉讼法中关于搜查和扣押的程序性规定进行分析，比较其与美国联邦宪法第四修正案的区别，并分析我国当前存在的非法证据排除规则，比较其与美国非法证据排除规则的特征，在此基础上提出完善我国非法证据排除规则的建议。
一、第四修正案排除规则的实体基础与程序内容
美国联邦宪法第四修正案规定：“人民对其人身、住宅、文件、物品享有的不受不合理搜查和扣押的权利，不受侵犯；除非基于经宣誓或具结所保证的适当理由，并且特别地指定搜查的地点，否则不得签发搜查令，并不得扣押其人身和物品。”{1}这一规定就是如今举世闻名的美国非法证据排除规则的宪法依据，其内容包括三大部分：一是该项修正案保护的权利范围，二是该规定约束的政府行为的方式，三是政府官员
在以法定形式侵犯这些权利时必须满足的程序要件。以下从权利范围、侵犯权利的行为方式、侵犯权利需要满足的程序要件三方面对这两大块内容进行阐释。
(一)第四修正案保护的对象范围
第四修正案保护的第一项内容是公民的人身权。“人身”这一概念的范围包括公民的身体、身外之物以及体内之物。例如，当被告人遭到逮捕时，其身体属于第四修正案所规定的保护范围;{2}当被告人被警察拍身搜查以确定他是否藏有武器或查看他衣物内的物品时，被告人身体之外的物品如衣服等属于第四修正案保护范围;{3}当被化验血液中酒精含量时，被告人的体内之物血液等亦属于第四修正案保护范围。{4} 第四修正案保护的第二项内容是住宅。在宪法的意义上，住宅并不仅仅是指一般意义上的产权房，而是包括人们用于居住的所有建筑：既可以是长期的居住场所如公寓，也可以是短期的居住场所如旅馆;{5}它既包括像车库等附着于住宅的建筑;{6}也包括用于开展家庭私人生活相关活动的庭院;{7}另外根据判例，办公室、商店和其他的商业建筑都属于“住所”的范围之列。{8}
第四修正案保护的第三项内容是文件(papers)和物品(effects)。其中“文件”包括书信、日记和商务纪录之类的私人文件。{9}“物品”则包括汽车、行李及其他容器、衣物、武器甚至是犯罪的结果等。{10}然而，“物品”所包含的范围不如“财产”一词所包含的范围广。因此，联邦最高法院判定开阔场地既不包括在“住所”范围之内也不包括在“物品”范围之内。{11}
值得注意的是，根据联邦最高法院判例，尽管第四修正案规定的对象是人身、住宅、文件和物品，其真正保护的却不是这些，而是包括人身自由权、作为财产权的住宅权和作为精神性权利的隐私权等在内的权利。
(二)侵犯第四修正案权利的基本途径及概念界定
第四修正案宣布，公民的人身和财产不受不合理搜查的权利不受侵犯。但这并不是说政府完全不能对公民的这些权利进行侵犯。相反，如果是合理、合法的“侵犯”，{12}则并不违反宪法。
根据宪法规定，合法侵犯公民人身、住宅、文件和物品的手段包括搜查和扣押。其中搜查是一种即时的行为，扣押则是一种持续的状态。对于搜查的界定，美国法律经历了一个发展的过程，其分界性案件以凯茨案(Katz v. United States)为标志。在凯茨案件之前，美国奉行的是以财产为中心的约束机制，即，法律对政府侵犯公民权利的约束仅限于政府对公民住宅的物理性侵入行为。这一机制以Olmstead v. United Staes 为标志。这个案件中联邦雇员在没有搜查令的情况下监听了被告人与他人的谈话。最高法院判定该案中被监听的谈话内容不属于第四修正案保护的范畴。其理由是：谈话不属于人身、住宅、文件和物品；住宅受保护，但是耳朵、眼睛不能实施“搜查”。{13}因此，该理论被称为“侵入理论(trespass doctrine) ”。
这一立场在凯茨诉美国一案中被抛弃。该案中被告人被指控通过电话从洛杉矶向迈阿密和波士顿传递
赌博信息。法庭上，检察官向法庭出示了警察在公用电话亭安装的录音器录制的信息，显示被告人使用该公用电话向其他人传递违法信息。被告人对这一证据提出反对，指出其违反了第四修正案。控诉方指出，被告人使用的公用电话亭是玻璃制造的透明电话亭，因此无所谓隐私权保护的问题。法庭认为：第四修正案保护的是“人民”，而不是“地方”；尽管被告人在电话亭打电话的动作虽然能够被公众看到，但是听到其打电话的内容却是被告人所不希望的；这与在朋友家里、在出租车上打电话不一样，一个人进入到电话亭，将门关闭，然后开始打电话，当然可以确信无疑地不希望自己的谈话内容向世界广播。因此一个人在公用电话亭打电话可以期望受到第四修正案的保护。如果对宪法作狭隘的解读，就是忽略公用电话对于私人交流的重要作用。{14}
凯茨案件确立的是对隐私权的合理期待标准(“ reasonable expectation of privacy”)。当一个人明知地将自己暴露于公众时，即使他是在自己家中，他也不受第四修正案的保护。但是，当一个人希望保护自己的私生活的时，即使他是在公众能够进人的场所，他也是受宪法的保护的。根据联邦最高法院的判决，法院在判断公民是否存在着对第四修正案权利的合理期待时需要考虑两个因素：一是被搜查的公民是否存在着对自己行为不受打扰和不被窥探的意愿；二是普通公众是否认为该公民在此种环境下的行为是否应当不受打扰和不被窥探。{15}其中，前者属于主观因素，后者则通常被认为属于客观要素。
依据“隐私权的合理期待”理论，联邦最高法院对一系列问题做出了明确的规定。其中第一个问题是进
曲柄销入庭院或宅地(curtilage)之外无人占领或开发的开阔场地(open field)进行搜查是否导致对第四修正案权利侵犯的问题。对此问题，联邦最高法院在Oliver v. United States一案中判定，开阔场地中不存在第四修正案保护的利益，因此侵入开阔场地的行为不会导致对第四修正案权利的侵犯。{16}另外，既然凯茨案件确立了科技手段可能导致公民第四修正案权利受到侵犯的先河，则利用强光手电筒、探照灯、飞机、直升机等手段对私人住宅、庭院、城市道路、绿地等进行搜索时，是否会侵犯公民第四修正案的权利?对此，联邦最高法院在凯茨案件判决之前确立了所谓的“肉眼看见规则(visible to the naked eye) ”，即：使用手电筒或探照灯等工具，观察那些肉眼在黑暗中能够看见的事物，不会导致对第四修正案权利的侵犯。{17}联邦最高法院在Dow Chemical Co. v. United States一案中维持了其在凯茨案件判决之前确立的原则：只要不是独特的感应器具，例如，可以穿墙而过和记录谈话的工具，而是使用传统的，虽然比较之前的方法更为精确的、在商业领域普遍使用的(高精确度)照相机等，也不会导致第四修正案权利的侵犯。{18}另外，联邦最高法院还判定，警察对嫌犯住宅后院进行空中监视的措施，不构成对嫌犯第四修正案权利的侵犯。{19}最高法院还判定，利用直升机对嫌犯庭院中的温室种植的进行观察的行为，也不构成“搜查”。{20}在United States v. Place一案中，联邦最高法院判定，利用警犬在公共场合对未打开的包裹进行闻、嗅的行为不属于“搜查”。{21}在Californiav.Greenwood一案中，判定公民对其虽以袋子包裹但抛弃在庭院之外的垃圾，不存在“隐私权的合理期待”。{22}
与“隐私权的合理期待”相关的另一个问题是所谓“虚假朋友”的问题—如果一名政府雇员假冒犯罪嫌疑人的朋友、商业伙伴、犯罪同伙的面貌，听到了犯罪嫌疑人的谈话，然后向警局报告，则这名政府雇员的证言，在法庭上是否应当予以排除?在Hoffa v. United States一案中，联邦最高法院对此给予了规定。该案被告人与证人在一个旅馆谈话，证人与被告人是熟人，同时也是政府的领薪线人。审判时被告人谋求排除该谈话证据。最高法院说，该案中的旅馆虽然受第四修正案保护，但是被告人的谈话并不是因为相信该旅馆的安全性，而是错误地相信了谈话对象；因此，被告人的第四修正案权利并未受到侵犯。{23}该案在凯茨一案判决之前确立，凯茨案件判决之后，霍法一案确立的原则是否仍然适用?最高法院在United Statesv.White 一案中判决说，凯茨案件的判决并不影响霍法一案中确立的原则。{24}另外，在凯茨案判决之前，电话监听的行为不属于“搜查”，因此，如果一个人与自己的熟人通话被录音，并不发生第四修正案是否适用的问题。但凯茨案件判决之后，一个人给其熟人打电话时被熟人录音的可采性，就属于第四修正案探讨的范畴。对此，联邦最高法院在怀特案中判决：电话通话的问题与虚假朋友的问题本质上并无区别，因此适用霍法案中确立的原则。{25}
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根据第四修正案，合法侵犯公民人身、住宅、文件、物品的第二种行为方式是扣押。与我国刑事诉讼中使用的概念不同的是，美国法律中的扣押既包括对物和场所的扣押，也包括对人身的扣押。其中对场所的扣押通常包括对犯罪现场的控制，这在我国法律体系中被称为“勘验和检查”。对物的扣押通常不会发生理解上的困难，但是对人的扣押，在我国的法律体系中对应的是“强制措施”，其中最经常适
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用的是拘留和逮捕。在美国，一个人的人身何时处于被“扣押”的状态，法律规定并不是很明确。在Terry v. Ohio一案中，联邦最高法院指出：“并非所有警察与公民之间的私人接触都构成对人身的扣押。相反，只有在警察官员以肉体上的强制或者表明身份，以特定方式限制公民自由的情况下，才能认为人身已经遭到扣押。”{26}在UnitedStates v. Mendenhall一案中，最高法院判定，“只有在综合所有案发当时的情况，一个理性的人相信他不能自由地离开时”，才能认为该人已经被扣押。{27}根据该案判决，一个人是否受到扣押要以一个人理性人为假设来判断，同时要求以理性人在综合当时所有情况来作出判断。在另一个案件中，最高法院进一步解释说，所谓“理性人(reasonable person)”，就是“无辜的人”；也就是说，当判断一个人是否受到扣押时，法院必须假定身处当时环境中的人必须是一个无可隐瞒的人，而不是一个违法者是否可以合理地相信他可以自由地结束与警察的遭遇。{28}
(三)侵犯第四修正案权利的程序要求
侵犯第四修正案的程序方面要求，一是必须具备适当理由(probable cause)，二是实行令状主义(warrant requirement)。
对于适当理由，联邦最高法院最早在1811年的Munns v. De Nemours一案中，将其界定为“有着合理的
基础，并且有充分强度的情况证据支持，足以使一个谨慎的人相信某人实施了被指控的犯罪”。{29}从这一定义来看，似乎只要警察合理地相信行为人实施了犯罪行为，即可对其进行逮捕或搜查。但是，
根据判例，如果警察的这种怀疑或确信仅仅只是主观上的确信而没有任何客观上的证据予以支持，则无论警察的确信何等真诚，这种确信本身也不构成适当理由。{30}另一方面，如果存在着客观上的适当理由，则即使警察并不认为自己有适当理由而实施了搜查或扣押，该搜查或扣押也不违反宪法。{31}换句话说，是否存在适当理由，与警察的主观状态实际上是无关的，完全由中立的第三方进行独立的判断。
法官在决定是否签发逮捕证或者搜查证时主要的工作就是审查是否存在适当理由。可以成为“适当理由”的信息通常包括两种：一种是警察直接观察获得的信息，另一种则是警察通过线报获得的信息，也就是传闻。对于警察提供的信息是否构成适当理由，联邦最高法院在Aguilarv. Texas和Spinelli v. United States 判例中确立了一个“双向标准(two-pronged test)”，即，法官在审查警察的行为是否具备“适当理由”时应当考虑两方面的因素：一是信息的提供者是如何获得该项信息的；二是法官凭什么必须相信信息的提供者?{32}前者侧重的是信息提供者获得信息的来源或基础，后者侧重的是信息提供者本身的可信度或可靠性。正弦波信号发生器
表面上看来，这两个标准似乎是两个相互独立的要求。但是，在伊利诺伊州诉盖茨一案中，联邦最高法院对这两个标准作出了新的解释，指出在判断是否具备适当理由时，应当综合情况作出判断，不能将两个标准孤立地审查。该案中，警察接到一封内容详尽的匿名举报信，举报一对叫Lance和Gates的夫妇贩卖并以此为生。警察根据该匿名举报信并结合其他情况证据，向法庭申请了逮捕令并采取
了行动，截获了大量和其他违禁品。但是，伊利诺伊州法院否决了所有这些物品的可采性，伊利诺伊州上诉法院维持了审判法院的裁决。伊利诺伊州最高法院的多数法官认为，该匿名信没有提供任何信息来使人相信匿名信的作者是真诚可信的，也没有提供任何线索告诉我们举报人如何得知Gates的犯罪行为，因此，本案中适当理由这一要件并没有得到满足。联邦最高法院认为，伊利诺伊州最高法院关于一封匿名举报信必须满足诚实性或可靠性以及具有知识基础两个条件的看法是正确的。但是，州最高法院认为这两个条件是两个互相分离且互相独立的条件，应当僵硬地适用于每一个具体的案件的看法，却是错误的。联邦最高法院认为，这两个条件是互相联结在一起，是通过常识、实践性问题加以判断的。联邦最高法院指出，适当理由是一个实践的、非技术性的概念。它们是对日常生活中的任何一个审慎的人，而非法律技术专家的事实上的和实践上的考虑行为。因此，对于警察采取行动是否存在合理依据应当采取总体环境分析方法。在这一分析方法之下，该案中的匿名信实际上已经满足适当理由这一要件。它包含了相当多的细节，这些细节不是很容易就获得的犯罪信息，而是包含第三方通常很难掌握的未来行为的信息。匿名信中提供了如此精确的消息，其中提到的Gates的行程只有可能来自Gates团伙的内部人员。对于匿名信的作者获得有关Gates 犯罪的信息应当来源于Gates信任的人这一点来说，该匿名信已经完全足够了。{33}根据该案判例，最高法院实际上确立了一个“所有事情都相关，但没有哪事情是决定性的”标准。{34}
金蝉养殖吧侵犯第四修正案权利的第二个程序方面的要求是令状主义。对此，理论上存在两种完全不同的观点。
一种观点认为，联邦宪法第四修正案并未规定警察在进行搜查时应当事先申请令状，因为，联邦宪法只规定了令状在什么时候不应当签发，而没有说搜查一定要有令状。{35}另一种观点则认为，令状主义为宪法所要求，因此只有在例外的情况下，才可以不必事先申请令状。{36}联邦最高法院采取的是后一种立场，因此，申请令状成为搜查和扣押的前置程序。根据判例，警察在申请令状时应当宣誓，并在宣誓书上签字。最高法院在数个场合指出，签发令状的必须是“中立的、独立的地区法官”。{37}在1971年的一个案件中，最高法院判定，负责该谋杀案件案件侦查的检察官签发的令状无效。{38} 1977年，最高法院在一个案件中判定，法官在签发令状的程序中收取费用的做法违法。{39}令状必须特别地指明要搜查的地点、人身或要扣押的物品。对于地点，最高法院曾经说过必须详细到警察只需付出合理的努力即可根据令状准确地确定和识别该应当搜查的地方。{40}
令状签发后应当及时执行，若延宕时间过长，将存在令状失效的可能。对于执行令状的时间，联邦刑事程序规则规定，除非有合理的理由并且在令状中适当地载明，否则不得在夜间执行令状。{41}但是，联邦最高法院并未表态说非紧急情况下在夜间执行令状是否符合宪法。对于执行令状的方式，最高法院通过判例，重申普通法上的“敲门且宣告(knock-and-announceprinciple)”规则是第四修正案合理性条款的内在组成
部分，即警察在执行搜查令时应当首先敲门并表明身份，而不能直接破门而入。{42}但是，“敲门且宣告”规则也有例外，并且判断例外是逐案审查的方式，也就是说法院会在每一个具体的案件中决定警察
不遵守该规则是否有着适当的理由，而不是由执法机关类型化地规定在某一类案件中可以不遵守该规则。例如，威斯康星州最高法院就判决，没有敲门在重罪案件中也是允许的；联邦最高法院对此给予否定。{43}另外，令状描述的物品一旦获得，搜查即应停止，而不能无限制地延续。{44}
值得注意的是，令状要求存在着诸多例外。这里仅择要介绍其中的三项例外。第一项例外是逮捕附带的搜查(searches incident to lawful arrests)。根据这项例外规则，当警察对一个人实施逮捕的时，对被捕者的人身、被捕者能够直接控制的领域，以及当逮捕在被捕者家中实施时，对被捕者家中的卫生间等有可能对警察进行袭击的地方，均可实施无证搜查。{45}联邦最高法院解释说，当警察实施逮捕时，往往容易遭受被捕者的袭击，也容易使被捕者毁灭证据，因此对其人身及其能够直接控制的区域进行搜查是必要的;{46}另外，当逮捕发生在被告人家中时，被捕者的同谋、亲属、朋友等均有可能对警察进行袭击。{47}第二项例外是经同意的搜查。无论是否有适当理由，经同意的搜查所获得的证据均具有可采性。联邦最高法院曾经一度认为，经过同意的搜查这项例外规则的理论基础是权利的放弃(waiver)，也就是被搜查人放弃了不受不合理搜查的权利。{48}但是这一理论显然与之后的很多判例并不一致。例如，如果例外的理论基础是放弃权利，则被搜查人知道其有权拒绝合作就应当是题中之意。但是根据判例，法律并不要求被搜查人知道他有拒绝同意的自由。{49}另外，放弃权利理论与第三方同意的法理也相冲突。联邦最高法院曾经判定，第三人所作出的同意，效力及于被搜查人。例如，假设张三和李四同租一室，在张三外出时李四同意警察无证搜查其房屋获得的证据在针对张三的
指控中具有可采性。{50}因此，也有论者提出，“同意搜查者实际上对于被搜查对象已经没有隐私权的期待”。{51}根据这一原理，实际上并不存在所谓的“搜查”。如今，最高法院已经倾向于认为，一项搜查只要经过同意，即为“合理的(reasonable)”搜查，也就是已经满足了第四修正案设定的约束条件。{52}第三项例外是常规的财产清单登记检查。根据这一例外规则，警察在对某个车辆或场所的财产进行清理登记(无证搜查)的过程中，发现的犯罪证据不必排除。在South Dakota v.Opperman一案中，警察将一辆违法停车的轿车拖到警察局的停车场。在那里，警察按照标准程序，将车门上锁，并对车内值钱的物品进行登记，然后将这些物品转移以便存储。在这个过程中，警察发现了犯罪证据。联邦最高法院判定：即便没有适当理由，警察在对合法地扣押的车辆进行物品登记检查的过程中，发现的犯罪证据也具有可采性。{53}根据该案判决，警察在进行财产登记检查时，即便没有任何根据，发现的犯罪证据也具有可采性。联邦最高法院给出的解释是，警察的这种常规财产登记检查并非犯罪侦查行为，而是行政管理行为；第四修正案规定的适当理由，乃是为侦查犯罪设置的标准，并不适用于行政管理程序。{54}
以上例外都是针对搜查行为设置的例外。对于扣押而言，值得一提的是“一览无余法则”。根据该法则，警察在进行合法搜查或逮捕或者进行其他合法检视等过程中，对于不期然落入警察视线范围内的物品，可以进行无证扣押。联邦最高法院在Coolidge v. New Hampshire {55}一案中确立了该项例外。联邦最高法院解释说，联邦宪法之所以要求以经过司法审查的令状为依据实施搜查和扣押，是为了防
止警察进行探测性的或者一般性的没有适当理由的搜查；但是，当警察以合理的根据进行搜查或检视行为时，如果对明显的犯罪证据视而不见，就有可能使打击犯罪这一社会利益受到不应有的损害；尽管允许警察在此种情况下进行无证扣押也可能导致公民权利的受损，但是这种危险与其可得的利益比较起来，几乎是可以忽略不计的，因此，警察在合法履行职务时对不期然进入其视线且可以合法接近的物品有权在没有令状的情况下予以扣押。{56}
为了防止“一览无余法则”遭到滥用，联邦最高法院同时为该规则的适用施加了诸多限制：首先，警察对于扣押物的观察应当是在合法履行职务时所为的观察。通常，警察在下列四种情况下所为的观察都被视为合法的观察：①在执行一个搜查令状过程中所为的观察;②在进行合法的无证搜查时所为的观察;③在嫌疑人家中执行逮捕时对进人其视线范围之物所为的观察;④在进行第四修正案搜查以外的职务行为时对进入其视线范围之物的观察。最后一种情形因不构成第四修正案规范的“搜查”，自然无需申请令状。根据上述规则，警察在非法搜查或非法逮捕时对不期然进入其视线的物品无权进行无证扣押。{57}其次，警察对于扣
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