文章编号：2095-6835（2023）S1-0087-04
杨璐婷
（中南财经政法大学知识产权研究中心，湖北武汉430073）
摘要：商业模式往往被视为“智力活动的规则和方法”而被列为专利权的排除客体，但在“互联网+”背景下，新兴技术与产业的深度融合促生新业态。为提升企业竞争力，各企业借助于信息技术开发新商业模式，与传统商业模式已存在技术性有无的差异。出于促进创新、保障利益等目的，需要为“互联网+”商业模式提供知识产权保护，现有数据与实例也有力支撑给予“互联网+”商业模式专利保护的可行性。厘定“互联网+”商业模式可专利性的核心正在于其技术性的判断。 关键词：商业模式；可专利性；专利客体；“互联网+”
中图分类号：D923.42文献标志码：A DOI：10.15913/jki.kjycx.2023.S1.019
在信息时代中，各种创新形态推动联网与传统行业融合，于是催生出经济社会发展新形态——“互联网+”。在这一背景下，新兴技术的产业化和商用化使传统产业得以升级、新业态大量涌现，其中实体经济与互联
网的深度融合使企业经营方式发生巨大变化，利用云计算、大数据等技术手段的新商业模式由此诞生且兴盛发展，并被广泛应用于信息产业以及电子商务、金融、保险、贸易等产业，如共享经济盛行、线上线下融合、在线资源平台等典型案例。不可否认的是，商业模式的技术创新是新业态中的亮点之一，但其所涉各方面问题也给现有法律制度带来了冲击。具有无形性、效果及时性、转播便利性的新商业模式在对外应用时易于模仿也易于抄袭，需要知识产权保护。由于新商业模式一般以软件的形式表现且由计算机系统所实现，各界也开始关注其中涉及的专利保护问题。自2002年底花旗银行在中国申请商业模式专利的新闻被报道，中国学者开始关注到本被归属为“智力活动的规则与方法”之排除客体的商业模式被授予专利权的合理性问题，并分析商业模式专利给审查带来的挑战。从立法角度来看，主要的发达国家如美国和日本，以及欧盟地区早已将商业模式纳入专利法的客体范围之内，通过专利保护商业模式。它们在商业模式专利的积极布局，应该要引起中国的关注和学习。虽然中国《专利审查指南》第二部分第九章已涉及计算机程序发明专利的申请审查，相较于最初完全排除商业模式专利保护已经有了较大的进步，但在包括物联网、大数据、算法等技术在内的新业态、新领域中，新商业模式既不同于经典的工业制造方法，又区别于传统的商业运作方法，从而对专利制度的变革带来挑战，商业模式可专利性问题仍有探究意义。
一方面，通过梳理商业模式可专利性的历史演进以及辩驳关于商业模式可专利性问题的争论，为充分实现“互联网+”商业模式的专利保护提供法律支持和实践思路。另一方面，通过针对“互联网+”商业模式的
特性提出对其采取专利权保护路径的可行性，并从适格条件与实质条件两个方面厘定商业模式的可专利性，来思考中国关于商业模式的专利保护。从制度上为中国商业模式发展提供支持与保障，既满足新业态、新领域案件的客体审查需求，也促进企业对其商业模式的开发与专利布局，从而提高市场竞争力。
1商业模式可专利性之历史演进
在专利制度的发展之初，商业模式被归类于“智力活动的规则与方法”，不属于专利法意义上的技术方案，从而在各国无一例外地被阻拦于专利制度保护之门槛。相较于国内，国外关于商业模式可专利性问题的历史演进起始早且先发展更加成熟。
美国相关专利保护发展历程从拒绝保护转变为扩张保护再转变为限制保护。1908年的Hotel Security Checking Co.v.Lorraine Co.案后“商业模式除外原则”被确立。1980年Diamond v.Charkrabarty案中，美国联邦法院提出为鼓励社会创新，应扩大专利法保护客体。1981年Diamond v.Diehry案，法院提出某些情形下的商业模式具有抽象性，因此并非完全不能获得专利保护。1998年的State Street Bank&Trust Co.v.Signature Financial Group，Inc案，联邦巡回上诉法以及美国专利商标局均提出既然商业模式足以达到抽象性要求，那么商业模式专利与其他专利间并无本质差异，并就商业模式的专利适格性判断问题提出“有用的、具体
的和可见的效果”标准。而后此标准在2008年的In re Bilski案中被改进为“机器或转化”标准，该标准要求
商业模式能够与特定的机器相联系，或者能实现物体形态的改变，由此实用性标准转变为要求更高的技术性标准，商业模式获得专利保护的空间被限缩。随着计算机技术的进步，在2014年Alice Corp.Pty.Ltd.v. CLS Bank Intern案后，美国专利商标局颁布“显著更多”标准，进一步强调技术属性。
欧盟对商业模式专利保护历程，体现了欧洲学者与立法者不断深入认识商业模式专利客体。最初，欧洲专利局完全排斥对商业模式予以专利保护，认为任何一项能够通过客体审查的技术方案中不得包含非技术特征。而后，欧洲专利局一改前态度，主张即便商业模式专利拥有部分非技术特征，也不能完全忽略权利要求中技术特征的技术属性，则商业模式在特定条件下也属于专利权客体。
中国专利法谈及商业模式的部分仅出现于将“智力活动规则与方法”列为不授予专利权对象，但从《专利审查指南》中相应审查标准的修改历程可见，中国对商业模式给予专利保护从初步尝试（2004—2017年）时的谨慎态度，转换到强化专利可能性（2018—2020年）的肯定态度，再发展为目前不断强化和细化（2021年至今）的支持态度。最初在考察具体商业模式是否属于技术方案时排斥纯粹的商业模式专利，要求所申请的商业模式对现有技术作出贡献。2017年版《专利审查指南》（根据第74号局令修正）增加对商业模式专利的明确举例，指出涉及商业模式的权利要求，如果除了包含商业规则和方法相关内容，还包含技术性特征，则不应当排除其专利获权可能性。2019年在《专利审查指南》第二部分第九章增加第六节，对包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请审查进行专门规定。2021-08-13公布的《专利审查指南修改草案（征求意见稿）》进一步详细规定商业模式专利的审查，为创造性审查提
供具体方法和思路。
总体来看，各国对待商业模式专利的态度，核心的问题为技术特征与非技术特征的关系以及审查标准的严格或宽松。
2商业模式可专利性之争
但自信息技术革命以来，无论各国立法上是否实际接受以及在何种程度上接受商业模式，理论方面关于商业模式是否具有可专利性、是否应当受专利保护的争论从未停歇。在不同时间、背景阶段下，学者们有不同的理论发展和研究重心。
2000年开始就已经出现对商业模式专利的研究，中国对以商业模式专利的大量研究始于2002、2003年“花旗银行”申请案。在起始阶段中，学者们讨论焦点在于商业模式是否应当获得专利权保护，具体分析中缺少对商业模式的类型化分析。2000—2010年，绝大部分学者持支持给予商业模式专利权，且随着越来越多的学者认同对商业模式的专利权保护路径，研究内容也逐渐深入，进一步探讨如何进行新颖性、创造性与实用性的可专利性审查。其中大部分学者认为不应将视线仅集中于商业模式的计算机软件化，审查重点虽在于对商业模式技术性的审查，但具备可专利性的商业模式并非商业规则或方法与技术的简单结合。并且无一例外地认同具体审查难题在于对创造性的判断。由于商业模式能否获得专利权保护已经无较大分歧，2010年后学者们转而关注商业模式的具体审查问题。通过分析和考量商业模式的可
专利性判断标准，直面商业模式审查中的挑战，以实现既维护利益又防止权利滥用的目的[1]。近几年来对于商业模式专利的研究更为深入。以技术特征与非技术特征的融合为基础思考审查中的具体要素，开始考虑其中非技术特征的重要影响，且呈现对某些具体领域商业模式可专利性问题的聚焦趋势，即尤为关注新业态、新领域的商业模式可专利性问题[2-4]。
总体来看，关于商业模式专利的本质有两种不同的认识，分别是商业模式论和技术方案论。
商业模式论反对给予商业模式专利保护，认为即便借助于一定技术手段所实现的商业模式，本质上仍然是是抽象性的智力活动规则和方法，否认其技术性。而对不具备技术性的任何商业模式予以独占权与专利制度的宗旨相悖，因此商业模式始终属于专利权排除客体。反对者的其他理由还包括：一是从实践情况来看，由于市场先进入者具有先占优势以及其基础上的品牌化功能，即便未获得专利权保护，企业也有商业模式创新动力，因此对商业模式的专利保护并未实际促进创新[5]；就“互联网+”商业模式而言，向属于服务业的对象授予专利权，并不能发挥专利在工业上的良好效果[6]。二是，给予商业模式专利保护可能对经济平衡造成破坏，将成本转移至公共利益之上，不仅未促进创新，甚至可能阻碍创新[7]。三是，考虑专利权具有垄断性质，需要限制其范围，而将“垄断”范围扩大至日常商业活动中是不合理的，可能极大地限制中小企业的生存空间，有碍市场繁荣[8]。
相反，技术方案论认为当商业模式融合利用了技术手段、解决了技术问题、产生了技术效果时则具备了技术特征，属于技术方案并非纯粹的智力规则或方
法，由此支持商业模式可以获得专利权[9]。其他支持理由还包括：一是商业模式的开发者应当基于其智力劳动、设备资金等投入而享有一定权利；二是授予商业模式专利权可以对金融、通信等商业领域起到激励作用，使经营者重视经营管理方面的创新以促进社会发展；三是商业模式专利权给企业带来的垄断利润具有合理性，尤其在新兴产业中，企业利润增加离不开与软硬件相结合的商业模式。
上述两种观点的分歧根本正在于技术与非技术之争，借助于一定技术所完成的商业模式是否由此而具备技术特征从而成为技术方案具备获得专利保护的可能性。在新业态发展之下，出于权利保护的需要，需要针对此核心问题来厘定商业模式的可专利性。
3“互联网+”商业模式可专利性之厘定在技术创新的影响下，用户需求与市场需求发生变化，新的市场空间由此产生，进一步带动技术与产业的融合，创新不再是技术领域的独有行为。电子商务行业的产生正是二者相融合的典型体现，交易安全技术措施与大数据处理的创新大大促进该商业领域的发展。但是商业模式加上计算机程序或装置就等于商业模式专利吗？不然。
认定商业模式可专利主体地位的法源来自专利法第二条与第二十五条中关于受保护发明专利的客体定义和智力活动规则和方法的排除规定，该规定从正反两方面提供了商业模式专利保护的法律依据：否定性要件为“智力活动的规则和方法”，肯定性要件为“新的技术方案”[10]。
首先，“互联网+”商业模式满足否定性要件，不属于“智力活动的规则和方法”。传统商业模式是人们在长
期的社会经济活动中所形成的实现交易目的的行为规则和方法。由于传统的商业活动注重产品生产、销售，其主要特点为大规模制造、销售、成本低等，为保障交易顺利进行，生产经营者往往人为规定一系列交易规则或方法，这类商业模式便主要载于思维活动的复杂程度。正是对抽象思维完全依赖，传统商业模式完全类属于智力活动规则或方法，自然不应受专利法保护。
然而，新商业模式与传统商业模式截然不同的是其技术内涵。“互联网+”商业模式实施过程包含相关技术的研究、开发、获取、扩散、转移、市场开拓等过程。从其内容本身来看，新商业模式是关于商业经营的创意结果；从其实现手段来看，新商业模式既包括服务应用之软件，还包括网络基础设备等硬件；从其核心来看，新商业模式结合了商业经营方法和信息科技，将科技要素引入企业经营系统中。可见，“互联网+”背景下的新商业模式是方法与技术之结合体，不再完全依存于人的思维因素。以属智力活动规则或方法以及非属技术方案之由已然不足以否认商业模式的可专利性。相反，新商业模式通过计算机系统所实现并以软件形式表现，当以技术为支撑的商业模式满足创造性要求时应当被给予专利权保护。
其次，技术性的“互联网+”商业模式满足肯定性要件。《专利审查指南》已进一步将受保护的商业模式界定为“技术性商业方法”，技术性便是商业模式可专利性的核心问题，其核心内涵即为采取技术手段而具有技术性质并产生技术贡献。就“互联网+”商业模式而言，其一，此类新商业模式不完全依赖于主观思维规律的智力手段，借助的是利用自然规律的技术手段如大数据、云计算、人工智能等，并通过互联网进行某种电子商务或商业活动，因此具备“技术手段”要求。其二，“互联网+”商业模式的应用体现出技术特
征，“互联网+”商业模式通过数据分析发现、定位各种用户需求，并借助虚拟现实技术来满足用户体验要求，可见其技术含量较高，故而具有技术属性。其三，采取必要技术手段的“互联网+”商业模式为解决特定的技术问题带来了有益效果。例如，腾讯科技有限公司提出的利用用户社交关系网络推送广告的方法能够更加提高锁定推送对象的准确性，从而获得更有效的推送效果；又如京东科技有限公司提出的货场结构控制方法能够减少二次理货工作量，极大地提高了人工利用率和货物上架效率。由此可见，技术性“互联网+”商业模式属于技术方案，当对比于现有商业模式满足新颖性与创造性时，则属于新的技术方案。
另外，从现实情况来看，前述关于商业模式可专利性的其他反驳理由具有片面性。首先，以专利权来激励商业模式的创新发展是有必要的。有机整合商业要素并以互联网为媒介的“互联网+”商业模式日益成为企业竞争关键因素，也并非所有商业模式创新便能直接给企业带来巨大经济利益，不法竞争者的“模仿”将使得很多企业不再享受先占优势甚至一蹶不振，需要以基本取向为鼓励创新的专利制度对其进行保护。其次，赋予“互联网+”商业模式专利权，在数字经济时代中可更多地促进市场环境发展和创新，甚至带动一个新的产业领域出现。京东物流数据分析方法、滴滴打车订单匹配方法和支付宝安全认证方法等新商业模式进一步提高了资源配置以及流动效率，实质上完成了商业经营的更新换代，极大地促进了社会经济发展。除此之外，“基于网络行为的知识创造机制是诱发
商业模式内容创新的更重要途径”，新商业模式有着极强的扩散效应，商业模式一旦成功，将迅速带动大
量相关商业模式创新出现，典型例子即为共享单车向共享充电宝、共享雨伞等的扩散，使得共享经济繁荣发展。
总而言之，仅技术性商业模式可以获得专利权，而商业模式专利较于其他类型专利更具独特之处：一是现代商业产业与计算机信息软件技术深度融合，这种融合赋予其可专利性；二是就该模式或方案而言，是以用户体验为目标导向，于是产生了特殊的可专利性问题。法律的产生或修改给予新社会经济关系的产生或旧社会经济关系的改变，专利制度产生和改变的基础正是变革性的产业经济活动与技术研发活动。对于商业模式软件专利的审查亦需考虑其产业发展的特点，为了更好地调节商业与技术的融合创新，对商业模式的审查工作需要顺应经济与技术的变化。
4结束语
基于符合条件的“互联网+”商业模式给予专利权保护并不意味着专利法保护的客体发生了法律上的变化。放宽对商业模式授予专利的条件是对法律的理解，而放开专利保护的客体，如将药品、化学物质等纳入专利权客体范围，是对法律的修订，二者存在本质上的区别。在不同时期给予商业模式专利不同的保护政策不是从法律上反映出来的，而是通过专利局的审查基准以及判例反映出来的。
“互联网+”背景下，大数据与人工智能等技术大放光彩，新商业模式已经打破传统商业模式的概念束缚，具备技术属性的“互联网+”商业模式不仅存在专利保护的必要性，而且具备专利保护的可行性。当专利客
体的审查门槛对“互联网+”商业模式放开后，关键问题便为专利客体适格性的具体判断。在商业模式专利审查范围已经扩大的情况下，出于“宽进严出”的考量，对商业模式的专利审查应当从严进行。
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作者简介：杨璐婷（1999—），女，苗族，湖南绥宁人，硕士在读，研究方向为专利法、著作权法、商标法。
（编辑：王霞）
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作者简介：朱世婷（1990—），女，硕士，经理，研究方向为知识产权保护及先进金属材料成型。
（编辑：张超）
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