披露义务、许可费率及禁令救济是标准必要专利（Standard-Essential Patent）涉及的三大核心问题，目前世界各国均未提出广受认可的解决方案。2014年7月，公布《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（公开征求意见稿）》（简称《意见稿》），在第27条对标准必要专利许可费率问题做出了较为细致的规定，进一步激发了产业界、学术界对此问题的关注。本文拟就许可费率问题展开研究，探索适合我国产业发展的标准必要专利许可费率判定规则和计算方法。 一、存在问题
标准必要专利许可费率高低问题是困扰标准必要专利权人和标准实施者的核心问题。从源头探索这一问题发现，许可问题由来已久，“最早的案例可追溯到中世纪。”【1】然而，其价值评估以及许可费费率判定却一直未得到根本解决。历史上，为解决商业谈判和司法审判中对许可费率的迫切需求，出现了现金流折现法、盈利能力资本化法、蒙特卡洛模拟法、投资回报率法、25%规则以及“Georgia-Pacific”因素法等，这些方法各有利弊，但主要针对的还是确定非标准必要专利许可费率，未考虑到20世纪后期兴起的标准必要专利许可问题的特殊性，即如何实现促进先进标准的制定推 广，避免技术锁定（hold-up），防止许可费率堆叠（Royalty Stacking）、合理分配标准推广带来的增益以及提升产业整体利益等诸多需求，这些因素里的每一项都会对标准必要专利许可费率产生重要影响。实践中，DVD 许可收费事件造成的负面影响似仍在眼前，彩电、手机、MP3等行业却开始频遭专利许可困扰，“剪不断，理还乱”成为现实困境。
2013—2015年，国家发改委、商务部接连发起并公布多起反垄断调查案件，直指标准必要专利许可费率过高问题1。 这些调查在确定许可费率上都有进步，但在推进标准必要专利计算方式这一至关重要的问题上，迟迟未取得实质性进展，标准必要专利许可费率依然是亟待解决的关键性问题。
二、标准必要专利许可费率的判定
（一）最高法4号函确立“明显低于”规则
判定标准必要专利许可费率的原则，必定要符合法律的核心价值。2008年，最高
1.发改委展开对IDC 和高通垄断案的调查，商务部发起对诺基亚的审查。2014年4月，基于诺基亚对许可费率等的承诺，商务部附条件批准微软收购诺基亚设备和服务业务；2014年5月，基于IDC 对许可费率等的承诺，发改委中止对其的调查；2015年2月，发改委认定高通垄断，对其处以了60.88亿。
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文 / 秦天雄 / 工业和信息化部电子知识产权中心/SIPR
标准必要专利许可费率问题研究
摘要：确定标准必要专利许可费率是当前世界各国面临的突出难题，明确其判定原则和计算方法是解决这一问题的重要切入点。“公平、合理、非歧视”将成为我国司法、执法处理标准必要专利许可费率上的核心原则，在计算方法上可借鉴“合理许可费”的基本经验，并完善专利池比较法。建议继续明确FRAND 的内涵与外延；增加专利许可费率参考因素：包括标准必要专利所生产产品的行业利润和避免许可费叠加；加强构建专利池工作，发挥专利池对标准推广的促进作用及在明晰许可费率上的优势。关键词：标准必要专利；许可费率；公平合理非歧视；专利池比较法
人民法院民三他字第4号“关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发行业标准《复合载体夯扩桩设计规程》设计、施工而实施标准中专利行为是否构成侵犯专利权问题函”（简称“4号函”）首次规定“专利权人参与了标准的制定或者经其同意，将专利纳入国家、行业或者地方标准的，……专利权人可以要求实施人支付一定的使用费，但支付数额应明显低于正常的许可使用费。”2 这是我国最高司法机关首次对标准必要专利许可费率问题表态，基本明确了实践中处理标准必要专利许可费率的指导性标准——即“明显低于”规则。之后有学者从4号函出台的背景及限制标准必要专利权出发，论证了4号函的合理性，指出“不论哪种情况下要求技术标准中的专利权人降低许可费都是合情合理的。”【2】笔者认为，“明显低于”规则有较大商榷空间。理由有三：一是专利许可费应与专利价值成正相关关系，未考虑专利价值而仅因为其进入标准，就判定其仅能获得低于正常许可使用费的回报，缺乏足够理由；二是是否将专利许可他人以及确定专利许可费率的多寡乃专利权的内在之义，用司法的手段指定许可费率上线——不得高于正常许可费，
缺乏合理性；三是专利权人若不能从专利许可收费中获得足够报偿，不利于激发其创新创造的动力，也不利于激励其主动将先进的专利技术贡献到标准中去。故随着标准制定组织对其知识产权政策的完善以及市场主体对其商业模式和标准相结合中所采策略把控程度的提高，“应明显低于正常的许可使用费”作为许可费率指导性规则的价值被进一步压缩，可预见该规则必将归入历史，渐被取代。
（二）“FRAND/RAND”原则在我国的发展
FRAND/RAND（Fair，Reasonable and Nondiscrimination/ Reasonable and
Nondiscrimination）即公平、合理、非歧视/合理无歧视，是标准组
织对标准必要专利进行管理而制定的一项许可条件，意指技术标准
的专利权人公平、合理和非歧视地将自己所属的必要专利授权给所
有技术标准的其他专利权人和实施方【3】。目前，国外产业界已基
本认可将该原则作为制定标准必要专利许可费率的原则【4】。
通过分析2009年6月，《关于审理侵犯专利权
纠纷案件应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第20条第1
款规定；2013年，广东高级法院审理的华为诉IDC一案；2014年1月，
最高法在张晶廷与衡水子牙河建筑工程有限公司等侵害标准必要专
利权纠纷中的判决；2014年6月，国家工商总局发布《工商行政
管理机关禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定（征求意见
稿）》在第十三条；以及2014年7月，《意见稿》第27第2款的
规定3， 笔者发现，从我国地方法院到最高法院，都开始在判决书
中公开使用“FRAND”、“公平、合理、非歧视”等字样，或作为
裁判的依据或用来说理论证，而立法机关（主要是部门规章制定机
关）也在探索将上述原则纳入立法文件的可行性问题。至此可知，
我国正在经历从“应明显低于正常的许可使用费”规则到“FRAND/
RAND”原则的转变，从目前的趋势看，“公平、合理、非歧视”
必将成为我国司法、执法处理标准必要专利许可费率上的核心原则，
有可能进一步上升为我国立法的有关规定。
FRAND/RAND成为处理标准必要专利许可费率的原则，至少
有三方面优势：一是FRAND/RAND从形式上更加符合民法的基本
2.之后，在2009年11月，国标委《涉及专利的国家标准制修订管理规定(暂行）（征求意见稿)》延续了这一规定“专利权人可以要求实施人支付一定的使用费，但支付的数额应明显低于正常的许可使用费”。但该稿未获通过。
3.2009年6月，《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第20条第1款规定，“专利权人要求标准实施人支付使用费的，人民法院应当综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围等因素合理确定使用费的数额，但专利权人承诺放弃使用费的除外。”该规定未继续坚持“低于正常的许可费率”，而是提出了确定许可费率应参考的五项具体因素，但表决通过时全文删除了该条。2013年，广东高级法院审理的华为诉IDC一案，首先使用FRAND 原则进行判决，在该案判决书中出现“公平、合理、非歧视”16次，“FRAN
D”2次。2014年1月，在“张晶廷与衡水子牙河建筑工程有限公司等侵害发明专利权纠纷”判决书指出“实施该标准，应当取得专利权人的许可，根据公平合理非歧视的原则，支付许可费。”这是首次在判决书中提及公平合理非歧视原则，对于确认“FRAND”原则作为标准必要专利许可费率的判定原则具有重要意义。2014年6月，国家工商总局发布《工商行政管理机关禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定（征求意见稿）》在第十三条规定：具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在标准的制定和实施过程中“违背公平、合理和非歧视原则，拒绝其他经营者以合理的条件实施该专利，或者以不公平的条件许可其专利，或者在许可其专利的过程中实施搭售行为。”也明确提出了使用“公平、合理和非歧视”这一原则。2014年7月，《意见稿》第27条第2款也规定，“标准所涉专利的实施许可条件，应当由专利权人、被诉侵权人协商确定；经充分协商，仍无法达成一致的，可以请求人民法院确定。人民法院应当根据公平、合理、非歧视的原则，综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围、相关的许可条件等因素，确定上述实施许可条件。”该规定不仅完整的提出了在标准必要专利许可中应遵守“公平、合理、非歧视”的原则，而且提出了许可费率的计算方法。
标准必要专利许可费率
的制定具有特殊性，涉及
到技术锁定、许可费率堆
叠、合理分配标准推广带
来的增益及提升产业整体
利益等诸多问题。
原则，比如公平原则和意思自治原则，体现了对私权的尊重；二是FRAND/RAND从内容上更加符合市场原则，比如产业界开始通过各种计算方式用定量的方法分析“合理”和“非歧视”的具体参考指标，体现了对经济理性的重视；三是FRAND/RAND从效果上更加符合权利平衡原则，比如产业开始要考虑平衡产业利益、标准必要专利权人和实施标准者三方的利益，尤其重视对公共利益的维护。
三、标准必要专利许可费率的计算方法
许可费率在方法上一直无法实现精确计算，因为实在无法到可视的精确性测量工具衡量专利价值，故类比推理法在专利许可费率上久久独挑大梁。但由于类比推理方法天然存在推理根据不充分以及推论结果具有或然性的缺陷，故须不断完善。提升类比推理结果可靠性成为其内在宿命和方法论上的必然诉求。
（一）借鉴计算合理许可费的经验
“合理许可费”（Reasonable Royalty）是计算许可费率的重要方法，主要体现在美国专利侵权诉讼损害赔偿金计算中。1946年美国专利法规定原告获得“对制造、使用或销售该发明应得的赔偿，不少于其合理许可费的一般赔偿金”4。 从此判定合理许可费率就成了美国司法机构在审理专利侵权损害赔偿中的一项主要工作。“合理使用费方法的思想来源于假想有意愿的专利权人（许可人）和有意愿的侵权人（被许可人）经过协商之后得出合理的专利许可费，因此也称为假想谈判法（hypothetical negotiation）。实质上，合理许可费方法体现的是专利权人（许可人）和侵权人（被许可人）对通过销售侵权产品而产生的利益或预期利益的分配。”【5】1970年Georgia-Pacific Corp. v. United States Plywood Corp案5 是计算合理许可费率的里程碑式案件。该案的主审法官列出计算合理许可费应该参考的十五项因素6 ，又被称作“Georgia-Pacific”因素。
“Georgia-Pacific”因素十分详尽，将在类比计算许可费率时可能出现的情况及所需考虑的因素进行了非常全面、细致的罗列，在美国确定专利侵权案件许可费率中发挥了重要作用，同时，作为是一项基础性方法，国情差别因素对其影响较小，值得我国司法界及实务界在处置具体许可费率上参考借鉴。2012年，华为诉IDC一案中，审理该案件的法官指出该案在确定许可费率时所考虑的四项参考因素7。 简化抽象后可看出该案参考的因素有：行业平均利润率、标准必要专利对于标准的价值、既成许可费率、许可方式。通过对比可知，上述因素分别对应“Georgia-Pacific”因素的第一、三、八项，以及标准必要专利对标准本身及产品的价值。
实际上，我国司法实践中对“Georgia-Pacific”因素的学习和利用还不够。华为诉IDC一案中主要使用通过“非歧视”原则推导许可费率，是在已有甲乙丙丁戊等多位被许可人享受ABCDE等多类许可费率的基础上确定某一新增被许可人的许可费率，与计算出一全新许可费率还有不同，后者往往更难，最为根本。下面将讲述计算这一全新的许可费率的重要方法。
（二）采用专利池比较法
“专利池比较法”是Microsoft Corp. v. Motorola Inc.8 一案在标准必要专利许可费率上首先采用的方法，因其以专利池比较为核心，故本文将其称作专利池比较法。该案的贡献有三方面：一是用RAND解释
专利池特有的许可方式可
以提高标准必要专利许可
的效率，并有明确的建立
在FRAND原则之上的许可
费率，为确定争议案件许可
费率提供了很好的基准。
4.参见35U.S.C.67,70(1946).35U.S.C.67,70(1946)35U.S.C.67,70(1946).
5.参见Georgia-Pacifi cCorp.v.U.S.Plywood-ChampionPapers,lnc.,318F.Supp.(1970),modifi edby446F.2d295(2dCir.1971).
6.分别是：1.专利权人因许可案件涉及专利所获得专利使用费，能证实或可以证实是既定专利使用费；2.被许可方使用与案件中专利类似其他专利所支付费率；3.许可性质和范围，例如是否是排他或非排他许可，对技术使用地域或者关于制造出产品可以销售对象；4.许可方通过不许可他人使用发明，或在设计好能保持垄断地位特殊情况下进行许可，来保持其专利垄断权既定政策和营销计划；5.专利许可人与被许可人之间商业关系，例如他们是否是同一地域同一商业类型竞争者或者他们是否属于发明者与专利推广者关系；6.销售专利产品对促进被许可方其他非专利产品销售作用，对许可人来说，由发明专利带来非专利产品销售以及上述销售范围；
7.专利有效期和许可条款期限；
8.专利产品利润率，商业化程度和当前市场受欢迎度；
9.该专利产品超出任何已使用旧产品或设备优点或用途；10.该专利技术类型，该专利技术产品在商业实践中特性以及这项专利技术对使用者好处；11.专利侵权人利用该专利技术程度和任何能够证明使用价值
证据；12.在特定行业或类似行业中，依照惯例，使用该发明或类似发明所收取利润率或者销售价格比；13.区别于其他非专利技术因素、制造流程、商业风险或者侵权者增加显著特征或改进，而应当归功于该发明可实现利润比例；14.资深专家就该专利技术价值提供证明材料；15.在专利侵权开始时，如果许可人和被许可人已经就许可合理地并且自愿地达成协议时，可能订下专利许可费。
7.这四项因素分别是：“考虑无线通信行业大致获利水平，以确定特定无线通信产品中应支付标准必要专利许可使用费比例；考虑被告方在无线通信领域所声明标准必要专利数量、质量情况、研发投入等，以保障被告方获得与其在无线通信技术领域之贡献相适应回报；参考被告方之前已达成协议并收取可量化使用费率标准，比如参考被告方已授权给苹果、三星等公司许可使用费率；考量原告只要求被告方在中国标准必要专利授权许可，而不是被告方在全球范围标准必要专利授权许可。”【6】
“Georgia-Pacific”因素并对其进行修正9 ；二是对如何选择核心比较因素做了生动说明，尤其是创造性地将MPEG LA公司管理的H.264专利池作为比较因素用以评估H.264标准必要专利的许可费，提升了比较的效率和准确性；三是提出应充分考虑标准必要专利对标准及对被告产品的重要性，关注专利费叠加（Royalty Stacking）可能产生的阻挠标准推广使用的情形。具体步骤有四：第一步，寻作为比较对象的专利池。存在可比较的专利池是适用专利池比较法的前提，应考查争议专利所在技术标准是否组建了专利池，如有，则可将这一专利池选为比较对象。例如，本案归属于Motorola的专利存在于H.264标准和802.11标准中。这两个标准下的专利权人均组建了专利池，一个是由MPEG LA公司管理的H.264专利
池【8】，另一个是由Via Licensing公司管理的802.11专利池【9】，微软提议将该H.264专利池、802.11专利池作为可比较的专利池。
第二步，判定专利池的可指示性及强度。可指示性，是指专利池有关数据对判定标准必要许可费率的指引作用，是专利池比较法的关键环节。不同专利池指示性强度不同，有的具有较高指示作用，依据该专利池有关数据即可判定专利池许可费率的上下限，有的指示性较低，需另外依据其他数据进行辅助判定。在判定H.264专利池是否具有指示作用及指示强度时，法院从以下四方面进行了分析：A，判定特定专利池许可费的设定是否符合标准推广的目的。法院认为，H.264专利池已许可超过1100个被许可人，实现了标准推广的目的。B，判定构建专利池各方所面临的平衡内容是否与RAND原则下的平衡内容相一致，内容一致的可起到指示作用。法院认为，有证据表明微软、摩托罗拉与其他公司在创建H.264专利池时试图在两方面达成平衡，与RAND原则下的
两项平衡相一致。C，判定专利池是否能减轻标准必要专利权人参
与专利池的顾虑以及可能的专利许可费叠加。法院认为H.264专利
池，包括了275件美国标准必要专利和2400件全球标准必要专利，
包含了H.264标准的重要技术，拥有26个许可人，可有效降低专
利池许可费阻止有价值的标准必要专利权人参与的顾虑，也可减轻
实践中可能产生的专利许可费叠加问题。D，判定专利池是否符合
创建有价值标准的目的。法院依据微软的经济评估专家Dr. Matthew
Lynde的证词判定H.264专利池符合标准制定组织获得专利创建有
价值标准的目的。
综上，法院认为，H.264专利池许可费能为RAND许可费起到
指示作用，且指示作用很强。在判定802.11专利池是否具有指示
作用及指示强度时，法院亦从按照上述标准进行判定，法院认为，
Via Licensing 802.11专利池是建立在FRAND/RAND原则下的专利
池，但是许可人、被许可人少及入池专利均较少，未能很好实现标
准推广的目的，亦未能降低标准必要专利权人参与专利池的顾虑，
也不能有效阻止实践中可能产生的专利许可费叠加问题，故Via
Licensing 802.11专利池对RAND许可费具有指示作用，但指示作
用明显不如H.264专利池强烈。最终。法院选择了H.264专利池许
可费作为被比较的基础费率，通过这一比较，法院得出判定指示性
的原则：即专利池使用范围越小，对标准必要专利许可费的指示作
用就越不相关。Via Licensing 802.11标准必要专利的许可费率最终
是通过比较Marvell Wi–Fi芯片许可费率确定。
第三步，模拟假想谈判确定专利许可费率范围。以H.264标准
必要专利为例，可从以下四个方面展开：A，搜集专利池构建谈判
中对许可费率意见的表述，到争议双方曾发表的针对许可费率的
确切意见，以助于框定自认的许可费率的范围。这些意见往往很多，
双方要尽可能地多向法院提供10。 法院会认真审理争议双方提出的
材料，并将这些意见建议作为模拟假想谈判中各方可能提出的意见
及观点的重要参考。B，分析专利池许可费是否低于双边谈判下许
可费，此需争议双方举证证明。摩托罗拉主张专利池许可费低于双
8.参见MicrosoftCorp.v.MotorolaInc.,CaseNo.C10-182JLR,2013U.S.DistLEXIS60233.
9.修改主要集中在三方面：1.基于RAND许可原则最基本要求，不再考虑拒绝发放许可商业好处或者许可者与被许可者之间的商业关系；2.对于诸多与专利价值相关因素，在考察中应关注于专利技术自身价值，排除因专利技术被纳入标准所带来价值；3.对于许可费参照因素应考虑在RAND许可或者类似谈判中达成许可费。【7】10.比如，微软公司提供了诸多证据表明摩托罗拉公司对许可费率表现出来的态度。Motorola代表Mr.Bawel 在参加MPEGLA公司组织的会上提议，“对超过50000销售量的（低于该销售量的就免费）收取$1.00-$0.20每单位的许可费，但设定每年许可费上限：单个商业单位2百万美元，单个企业8-10百万美元。”在ViaLicensingCorporation公司举办的会议上指出：生产销售每个编码解码器的许可费是$0.25，每年上限许可费是2百万美元。该许可费是总的许可费，在H.264标准必要专利权人中分配。
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边谈判下许可费，并从五个方面进行了论证：（1）大多数专利池的目的不是最大程度地收取许可费，而是最小程度地减少许可费曝光、最大程度地加强被许可人的自由，会压低许可费；（2）专利池在分配收益时忽视了许可中单独专利的价值；（3）专利池不再重新谈判的本质，必须要降低许可费来吸引被许可人的加入；（4）专利池谈判成本低，导致低许可费；（5）反垄断审查的顾虑导致低许可费。法院认可这一论断，并指出即使是高于专利池许可费的许可费也可被认为符合RAND原则。C，分析标准必要专利对标准或者争议产品重要性。法院认为，标准必要专利对标准或者争议产品的重要性对于确定标准必要专利许可费率至关重要，拥有标准中特别重要专利的专利权人索取高于那些不重要专利许可费的做法符合情理。然而，在专利池的计算系统下，“一件在专利池中对标准具有关键核心特性、或其特性是符合标准产品极其依靠的专利，与另外一件专利涉及的特性只是辅助的或选择性的，而很少被使用的专利，在专利池中会取得相同的许可费。”故有必要根据其他材料分析争议标准必要专利的标准或者实施者产品的重要性，以调节许可费率的幅度。D，分析专利池带来的收益与公司具备专利池会员资格后获取的价值。这对确定许可费率十分关键。在这一环节，法院以微软因特网浏览器的副主席Dean Hachamovitch名为“IE9紧跟HTML5视频”的博客为和微软知识产权许可经理Garrett Glanz 在涉及MPEG LA AVC专利池的内部邮件为论据，指出微软自认为MPEG LA支付的数额是其从H.264处获得的两倍。这一论证为后文确定许可费率提供了直接依据。故法院认为，H.264专利池设定的许可费应当是RAND许可费的最下限。
第四步，补充计算精确许可费率。在模拟假想谈判确定专利许可费率范围的基础上，根据H.264专利池设定的许可费与有关许可费上限，来精确计算许可费率。该环节与其他非采专利池比较所用方法相同，此不赘述。
四、评价与建议
许可费率的认定涉及到对法哲学上“公平正义”的清晰理解，对逻辑学方法的科学运用以及对企业商业模式和产业发展整体利益的把握，需谨慎对待。《意见稿》27条规定到，“标准所涉专利的实施许可条件，应当由专利权人、被诉侵权人协商确定；经充分协商，仍无法达成一致的，可以请求人民法院确定。人民法院应当根据公平、合理、非歧视的原则，综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围、
相关的许可条件等因素，确定上述实施许可
条件。”该规定有以下三点进步：一是修正
“明显低于正常许可使用费”这一指令性规
定，明确提出在标准必要专利许可中应遵守
“公平、合理、非歧视”的原则，体现了对
私权、市场和利益平衡的尊重；二是列举了
计算许可费率的六项参考因素，与2009年
司法解释（征求意见稿）相比，新增“相关
许可条件”，体现了对司法经验的总结与提
升；三是在许可费率确定上“先协商，后诉
讼”的程序标准既体现了对专利权人意思自
由的尊重，有利于促进许可双方达成许可合
意，提升交易效率。但基于上文的研究，尚
有三点完善建议：
首先，建议将FRAND原则法定化并明
确其内涵。FRAND是目前标准必要专利许
可费率计算实践中唯一被高度认可的原则，
其对于准确确定许可费率具有极高的指示价
值，对于保障司法权自由裁量权的行使以
及提高许可费率裁判数额的确定性亦具有
很大作用，《意见稿》虽已述及FRAND，
但未明确该FRAND是约定义务还是法定义
务，建议将其法定化使之成为解决标准必要
专利许可费率的法定原则，避免在原则适
用上的纠纷。同时由于到目前为止，我国
涉及FRAND内容的规范性文件无一对其内
涵与外延进行清晰解释，标准化制定组织
的知识产权政策涉亦缺乏对FRAND理解。
“FRAND由于在概念上模糊性和抽象性，
不能有效地避免专利实施过程终端IPR风
险，有可能引发许可费纠纷，从而影响产业
知识产权成本。”【10】建议对FRAND的内
涵与外延做进一步清晰界定，将许可费率框
定在较为合理的范围内，保障专利权人参与
标准制定的信心，促进被许可人实施标准的
决心。
其次，增加可比较因素。确定全面而又
重要的比较因素是计算许可费率的保障。商Academic
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