人人诉百度案的再思考
作者：郭子升
来源：《法制与社会》2018年第26期
摘 要 唐山人人信息服务公司2008年12月于北京第一中级人民法院起诉北京百度网讯科技有限公司案（以下简称“人人诉百度案”），由于该案的影响力及反垄断法实施的第一例互联网企业的反垄断案例，该案被称为互联网反垄断第一案。加拿大竞争委员会对谷歌这一与百度十分类似的企业的反垄断审查于去年结束，美国、欧盟也都曾相继对谷歌进行反垄断审查，运用这些经验对兼具本土特及互联网属性的人人诉百度再度审视将对我国反垄断工作的继续开展大有裨益。本文第一章是对该案的背景及双边市场理论的一个概述，第二章、第三章分别从反垄断诉讼中的关键问题——相关市场的界定和市场支配地位的认定解读了该案并提出了笔者对该案的思考。 关键词 反垄断法 相关市场 双边市场
作者简介：郭子升，华东政法大学法律硕士。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A DOI：10.19387/jki.1009-0592.2018.09.145
一、人人诉百度案的反思
（一）案件背景和经过
2008年，在我国《反垄断法》生效不满一年之际，中国反垄断就迎来了一个巨大的挑战——唐山人人信息服务公司（下称“人人”）起诉北京百度网讯科技有限公司（下称“百度”）滥用市场支配地位。
人人诉称，全民医药网是其运营的一家提供医药咨询服务的导航网站，自2008年3月起与百度签订竞价排名协议。之后在人人因自身运营原因减少后，百度屏蔽了全民医药网，造成全民医药网访问量骤减，给人人造成了巨大的损失。人人10月31日向工商总局反垄断与反不正当竞争执法局提交了举报信，要求对百度处以同年营业额10%——1.74亿元的巨额，并于同年12月向北京第一中级人民法院起诉要求百度赔偿人人的损失110.6万元。此案是《反垄断法》实施后的第一例重大案例，被告在具有极高的知名度的同时还是一个互联网企业，由于互联网企业的相关市场界定一直是反垄断领域的一个难点，因此本案格外引人注目，被称为“互联网反垄断第一案”。本案成为了各方关注的焦点，众多与人人有类似经历的站长希望人人胜诉那么自己也可以通过同样的途径进行申诉，而学术界、司法界则希望可以
通过北京一中院的判决到能够解决互联网相关市场界定的难题的方法。
在案件的审理过程中，一、二审法院均根据搜索引擎服务区别于其他互联网技术的特点，将相关市场界定为“搜索引擎服务市场”。从两次判决中，法院都认定，搜索引擎服务虽然对于用户来说无需付费，但这只是一种营销策略，是为了获取潜在的商业利益，因此以其并不属于公益性的免费服务为由否定了被告提出的免费服务并不属于反垄断规制的范围的抗辩，可见法院已经意识到了搜索引擎服务不仅包括免费侧的用户，还包括另一个为该市场付费体，但可惜的是法院却没有对付费体进行更深层次的分析——界定付费侧的相关市场。 人人诉百度案经过两审终审，最终以人人败诉而告终。互联网产业与传统产业的巨大差别及经济理论的不完善大大增加了审理的难度，虽然法院未能给出双边市场界定的思路，但是已经在我国反垄断审判中迈出了非常重要的一步。
（二）双边市场理论
1.双边市场的特性
本案的棘手之处在于搜索引擎服务是一个双边市场。反垄断法研究的传统市场不同的消费者体一般不会相互影响，每一个独立的相关市场的价格都会根据该产品的可替代性发生变化。若该产品的可替代性强，则卖方定价低，若可替代性弱，则卖方就可以通过高定价获得更大的利润。而双边市场则不然，在双边市场中，互联网企业经常提供一个平台，因此会面对双方主体，而且双方主体会相互影响。通说认为，满足以下三个条件的为双边市场：（1）有两个或者两个以上相互区分的体；（2）存在因为体A，B相联系和一定方式合作而产生的外部性，即交叉网络外部性（cross-group network externalities）；（3）将一个体为另一个体创造的外部性内部化所必须的媒介（或平台） 。
2.交叉网络外部性
由上可知，与传统的单边市场最显著的区别是，双边市场具有交叉网络外部性，即一边市场的用户数量的增加会为另一边用户带来更大的效益并以此影响另一边用户的购买意愿。因此互联网企业经常采用大力折扣，甚至以免费的方式争相吸引用户的注意力，以增加使用自己产品的用户数量。而一旦在一侧形成了固定的客户体，为了争夺有限的交易机会，另一侧的用户将趋之若鹜，显示出“胜者全得（winner takes all）”的特点。那么为了成为最后
的“胜者”，打出免费这张最有吸引力的牌就变成了大部分互联网企业的共同选择。这也是当前互联网企业竞争的大背景——注意力经济的特点 。
但是由于平台类型的差异，交叉网络外部性也有正负之分。若两边的用户都能为对方带来有益的效果，则此类双边市场具有正的交叉网络外部性，这类双边市场有操作系统市场，电子商务市场等；若一边的用户能为对方带来有益的效果，但是另一方则会产生相反的效果，如广告太多等使用户不胜其扰，则此类双边市场具有负的交叉网络外部性，这类双边市场有搜索引擎市场，门户网站市场等。
因人人名下网站有设置垃圾外链等行为，故百度的屏蔽行为有其正当性，因此在本文中滥用市场支配地位行为笔者将不再赘述。在以下两章，笔者将从相关市场界定及市场支配地位认定进行论述。
二、相关市场的界定
根据《反垄断法》第十二条的规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品或者服务范围和地域范围。相关市场的界定是一切反垄断审查的起点和落
脚点，正确界定相关市场才能准确地界定经营者的市场份额、市场集中程度、潜在竞争者进入相关市场的难度、以及案涉的行为是否会损害消费者利益以及对相关市场产生排除、限制竞争的效果。
（一）本案相关市场界定不当
相关市场的界定是学术界与司法界对本案最为关注的问题。根据判决书，一、二审法院均将相关市场界定为“中国搜索引擎服务市场”，同时否决了被告关于搜索引擎属于免费服务不属于反垄断法约束的范围的抗辩。免费服务不由反垄断法规制最初是由Google在Kinderstart. com， LLC v. Google， Inc. 一案中提出的，该抗辩也得到了法院的支持。笔者认为一、二审法院注意到了相关市场的双边性，认为搜索引擎虽然免费向用户开放但是只是一种商业模式，其最终目的仍是为了商业利益，这与公益性的免费有本质差别的，这明显是有进步的，但是对于相关市场的界定，笔者仍有不同的意见。
在反垄断执法实践中，相关市场范围的大小主要取决于商品（地域）的可替代程度。那么本案的搜索引擎服务市场的可替代性如何呢？
1.需求替代性分析
搜索引擎付费广告业务是否具有需求替代的独特性呢？其与其他广告业务，如电台广告、电视台广告、大楼广告、平面媒体广告、114电话台查询是否有差别呢？有学者认为上述产品可以构成搜索引擎广告的替代产品 ，但笔者认为搜索引擎付费广告业务与其他广告业务是有本质差别的。当然，他们都是广告业务，存在其共性，但这并不能抹杀其独特性。从需求替代上，114电话台与搜索引擎付费广告业务的共性是查询，即用户产生需求，主动寻求广告，这有别于广告牌、电视广告等随机遭遇广告，被动接受广告的特点，因此在成交率上有巨大的区别。而114电话台与搜索引擎付费广告业务之间的区别在于：（1）查询是需要付费的，哪怕仅仅是小额的的资费仍然不能免除其付费的特性，其次消费者能得到的结果是非常有限的，在电话中也无法查询到关于该广告主更多的信息。而搜索引擎则不同，搜索引擎直接提供该广告主的网站，在该网站中，消费者可以了解广告主的全貌，包括其主营业务，业务能力，收费水平等详细信息。（2）关于销售渠道，越是新兴的产业越依赖互联网，也就越依赖搜索引擎。114电话台查询以其语音通话的1对1服务，更倾向于那些目标用户是不善于使用互联网的老年用户或有紧急需要的用户，而搜索引擎则不然，其面向的用户非常广大，搜索引擎是互联网的入口，是广大用户和厂商之间的桥梁。搜索广告服务的特点在于用户自主检索后的推荐，以大多数用户的心理，显示的结果越能占据搜索引擎的
前几页，说明结果与自己的需求越相关，而且占据搜索引擎的前几页可能说明其实力较后几页的厂商强。根据iProspect这一权威的网络搜索引擎营销公司的研究，超过80%的搜索引擎用户不会查看搜索结果三页以后的信息。但是受限于自然排名的算法，一些搜索权重 较低的网页只能排到比较靠后的页面。因此，竞价排名服务应运而生，自然排名靠后的厂商购买竞价排名服务，人为地将自己的搜索结果提前，实现对自己的营销。
回到本案人人的需求分析，全民医药网是唐山人人信息服务有限公司投资的一个产业链式医药行业门户网站，其本身没有实体店铺，经营依赖流量，那么获取流量就成了网站生存的关键。从这方面来讲，在注意力经济时代，通过在搜索引擎上投放竞价广告，在医疗类相关关键字的搜索中提升网站在排名上的优先级，使网站能够为更多的潜在的客户知晓，就成了其宣传自身、扩大知名度的首要选择。但是在搜索引擎的选择上，由于百度的市场份额远超其他几家。数据显示：百度为大多数中国搜索用户所青睐，首选率高达76.9%，首选谷歌的用户为16.6%，而搜狐的首选率为2.9%，雅虎的首选用户持续减少，仅为1.6% 。流量即是生命，在百度76.9%的占比与第二名谷歌16.6%的占比的巨大差距同时，由于谷歌在国内无法正常访问，加剧了在相关市场缺乏实质有效的替代产品的问题。
2.从供给替代的角度进行分析
供给替代是指具有不同商品的经营者可以通过承担改造设施、加大投入、研发相关技术等成本可在一定时间内进入目标市场，若这是可行的，则这两种商品具有一定的供给替代性。而供给替代性的程度主要根据意图进入这一市场的经营者所需要的投入、承担的风险、进入市场的时间决定。
供给替代分析要求我们在界定相关市场时考虑潜在的经营者作为新的竞争者进入市场的可能性。如奇虎诉腾讯案中，事情的缘起即在于腾讯自主研发了电脑管家并强制QQ用户安装，其主要功能覆盖了360卫士的所有功能，一经推出后电脑管家的市场份额便迅速增加，使奇虎意识到了可能被替代的危险，才有了之后奇虎与腾讯的纠纷。这也说明互联网企业是存在转产可能性的，换言之，百度作为搜索引擎目前唯一的霸主，其领先地位是不稳固的。其他互联网巨头随时有可能转业进行搜索引擎的研发和营销，事实也是如此，腾讯推出了SOSO，奇虎推出了360搜索，阿里推出一淘搜索，搜狐推出搜狗搜索参与搜索引擎这一市场的角逐。但是仅仅分析到这一步是不够的，因为相关市场的进入难度不只与转产的难度有关，也与其承担的风险与收益有关。如中国互联网三巨头之一腾讯推出的搜索引擎SOSO，依托于中国最大的社交媒体QQ，由谷歌提供搜索技术并在谷歌宣布退出中国市场后接收了大部分的谷歌技术人员，可谓资本雄厚，技术强劲。但是SOSO也在连年亏损，勉强支持7
年后以20亿巨额亏损的结果退出市场，被搜狗搜索收购。腾讯投入大量人力物力的搜索引擎尚且如此，更毋论其他中小公司了。在人人诉百度案后的8年间都没有新的有效的竞争者进入中国搜索引擎市场，据此，笔者认为该市场的供给替代性较差。
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