广州王老吉药业股份有限公司、成耀基侵权责任纠纷二审民事判决书 【案由】民事 侵权责任纠纷
【审理法院】广东省广州市中级人民法院
【审理法院】广东省广州市中级人民法院
【审结日期】2020.07.17
【案件字号】(2020)粤01民终11946号
【审理程序】二审
【审理法官】杨玉芬苏韵怡印强
【审理法官】杨玉芬苏韵怡印强
【文书类型】判决书
【当事人】广州王老吉药业股份有限公司;成耀基;成翠琼
【当事人】广州王老吉药业股份有限公司成耀基成翠琼
【当事人-个人】成耀基成翠琼
【当事人-公司】广州王老吉药业股份有限公司
【代理律师/律所】周刚广东金领律师事务所
【代理律师/律所】周刚广东金领律师事务所
【代理律师】周刚
【代理律所】广东金领律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【字号名称】民终字
【原告】广州王老吉药业股份有限公司;成翠琼
【被告】成耀基
【本院观点】对于成耀基二审庭审后提交的证据，由于从中国工商银行打印出来的银行流水仅显示收款人的账号，该证据不能证明账号持有人为梁旭；对于梁旭的身份证复印件，由于梁旭没有到庭，且成耀基未能提供该身份证的原件进行核对，本院对该身份证的真实性无法确认，故对该证据不予采纳。 【权责关键词】撤销实际履行侵权第三人证据不足新证据关联性质证证明责任（举证责任）诉讼请求缺席判决发回重审执行异议
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【本院查明】另查明，在本院规定的时间内，成耀基未能通知梁旭到庭接受法庭的询问。
【本院认为】本院认为，对于成耀基二审庭审后提交的证据，由于从中国工商银行打印出来的银行流水仅显示收款人的账号，该证据不能证明账号持有人为梁旭；对于梁旭的身份证复印件，由于梁旭没有到庭，且成耀基未能提供该身份证的原件进行核对，本院对该身份证的真实性无法确认，故对该证据不予采纳。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条
规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。"根据王老吉公司的上诉及成耀基答辩意见，本案二审的争议焦点为：成耀基应否代为偿还成翠琼职务侵占款项425955.07元及利息。本院对该争议焦点具体分析如下：《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。"本案中，王老吉公司要求成耀基代为偿还425955.07元及利息是基于其认为成翠琼向成耀基转账的55万元属于成翠琼职务侵占其司的款项，王老吉公司行使的是代位请求权，其提起本案诉讼符合上述法律规定。根据本案查明的事实，虽然一审法院在2019年2月20日曾向成耀基发出《履行到期债务通知书》，要求成耀基履行对成翠琼所负的到期债务35万元，但因成耀基向一审法院提出了执行异议，上述款项并未执行到位。本案中，虽然王老吉公司提供的证据证实成翠琼共向成耀基转账55万元，但根据2018年10月22日的执行笔录，成翠琼仅确认有30万元属于职务侵占款，对于另外25万元，王老吉公司没有证据证明属于成翠琼的职务侵占款，成翠琼与成耀基属于弟关系，存在款项往来也属合情合理，一审法院据此认定该25万元不属于成翠琼的职务侵占款并无不当，本院予以确认。对于成翠琼转账给成耀基的30万元职务侵占 款，根据王老吉公司提交的成翠琼工商银行明细清单显示，上述款项已于2014年11月13日转账给成耀基，成耀基确认收到该款项，但辩称该款项是案外人梁旭向成翠琼借款，该款项已转账给梁旭，其并未实际收取该款项。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。"成耀基就其上述主张提交了梁旭出具的《借条》及银行转账明细予以证实。由于王老吉公司对该借条的真实性不予确认，故成耀基应对涉案借条是否真实应进一步举证。《关于适用 的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。"本案二审期间，本院已要求成耀基提交其转出30万元的对方账户名称，并要求其通知《借条》所涉借款人梁旭到庭接受法庭的询问，但成耀基仅向本院提交了从中国工商银行打印出来的银行流水及梁旭的身份证复印件，在梁旭未到庭接受法庭询问情况下，仅凭成耀基二审庭审后所提交的证据，并不足以证明涉案《借条》的真实性，成耀基应承担举证不能的不利后果，王老吉上诉主张成耀基提交的《借条》不真实并据此要求成耀基代为偿还该30万元依据充分，本院予以支持。对于利息的起算时间，由于侵占涉案款项的是成翠琼，故利息应从王老吉公司提起本
案诉讼之日起（即2019年9月9日）开始计算，王老吉公司要求从2017年11月8日起计算利息依据不足，本院不予支持，该利息应以30万元为本金，自2019年9月9日起计至实际清偿之日止。对于利息的计算标准，因从2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，贷款基准利率已经取消，故从2019年8月20日起再按照贷款利率计算利息缺乏可执行性，故上述30万元的利息自2019年9月9日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，一审判决对于成翠琼转账给成耀基的30万元认定及处理不当，本院予以纠正；王老吉公司的上诉请求部分成立，本院予以相应支持并对一审判决作相应改判。成翠琼未到庭参加诉讼，违反了到庭诉讼义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条规定，本院依法作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
【裁判结果】一、撤销广东省广州市***区人民法院（2019）粤0111民初30890号民事判决； 二、成耀基应于本判决发生法律效力之日起五日内向广州王老吉药业股份有限公司代为偿还成翠琼因职务侵占款项300000元及利息（以300000元为本金，从2019年9月9日起至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付）； 三、
驳回广州王老吉药业股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一、二审受理费各7817元，均由广州王老吉药业股份有限公司各负担2311元，成耀基各负担5506元。 本判决为终审判决。
【更新时间】2022-08-31 13:05:20
【一审法院查明】一审法院经审理查明，2017年11月8日，成翠琼因犯职务侵占罪被一审法院判处有期徒刑六年，追缴非法所得2162237.29元，判决前退赃4072753.38元。王老吉公司向一审法院申请执行，共执得1736282.22元，尚余425955.07元未执行。 2018年10月22日，执行法官给成翠琼作执行笔录时，成翠琼作以下陈述：1.确认6234990.67元包括10%的税款；2.转账给成耀基35万元，其中30万元是侵占款，借给成耀基的朋友，5万元是工资收入，30万元没有归还。 2019年2月20日，一审法院依王老吉公司的申请向成耀基发出《履行到期债务通知书》，要求成耀基履行对成翠琼所负的到期债务35万元。成耀基庭审中表示已提出执行异议。 2019年2月25日，执行法官给成耀基作执行笔录时，成耀基确认成翠琼向其转账55万元。 根据王老吉公司提供的银行转账明细，成翠琼分别于2014年11月1
3日、2015年3月18日、2016年3月8日、2016年5月3日、2016年12月29日、2016年12月31日、2017年1月10日转账30万元、5万元、5万元、5万元、0.5万元、1.5万元、8万元，共55万元。成耀基对此无异议，但认为没有收到成翠琼的职务侵占款。 成耀基为证明没有收受成翠琼的职务侵占款，向一审法院提供一张借条及银行账户转账明细，借条是借款人梁旭于2014年11月13日出具的，载明：本人梁旭于2014年11月13日向成翠琼借款30万元，并于2014年12月13日前还清。账户历史明细反映2014年11月13日成耀基对外转账30万元。
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