中图分类号：d9 文献标识码：a 文章编号：1007-0745（2013）08-0212-01
摘要：经济交往活动之频繁，社会关系之复杂注定了事必躬亲在现实生活中只是一种理想状态，代理制度孕育而生。表见代理作为代理制度体系内部一个难点问题。表见代理制度是在无权代理的情况下，公平的保护各方当事人利益的一种重要法律制度。本文将从表见代理定义、构成要件和制度完善等几方面进行探讨。
关键词：表见代理 构成要件 制度完善
一、表见代理概述
表见代理是指行为人虽无代理权，但因本人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观，致相对人信其有代理权并与之为法律行为，法律使其发生与有权代理同样法律效果的无权代理。
随着社会经济的发展，代理制度的确立改变了人们事必躬亲的情况，自然人与法人可以通过代
理人广泛地进行民事活动，适应了社会经济迅速发展的要求。但是，在行为人虽无代理权，但客观上却有充分理由令善意无过失相对人相信其有代理权而与之为民事行为时，如果仍按一般的无权代理原则处理，认定行为无效，被代理人不承担责任，则会使相对人遭受不公正的损失。因此，在特定情况下，法律应当牺牲被代理人的利益，以保护善意相对人的利益。这也正是表见代理的立法宗旨所在符合民法的公平原则和过错原则，同时也适应了民法对权益的保护从个人本位向社会本位转向的发展趋势。 在现代民事立法上，首先规定表见代理制度的是德国民法典。英美法上有“不容否认的代理”，其原理基本等同于大陆法上的表见代理。其差别仅在于：前者强调被代理人对这种行为的后果不能否认，应承担责任；后者强调善意第三人有足够的理由相信行为人有代理权 [ 1 ]。我国在《民法通则》中对表见代理制度的规定十分模糊，直到新《合同法》颁布，我国的表见代理制度才得以正式确立，但是我国表见代理制度的相关配套规定不完全，因而我国的表见代理制度存在比较大的争议。
二、表见代理的构成要件
（一）表见代理的一般构成要件
1.行为人无代理权而以被代理人的名义为法律行为
（1）表见代理属于广义的无权代理，因而行为人没有代理权。
（2）行为人是以被代理人的名义实施意思表示。若不是以被代理人的名义实施，也只能适用无因管理或隐名代理的规定 [ 2 ]。
2.行为人有有权代理的外观或表象
这一构成要件是表见代理之所以能够发生的根本理由。在实践中，主要有以下几种情形：（1）被代理人曾经向相对人声明授予行为人代理权，但是事实上并未授予。（2）行为人持有具有代理权意义的被代理人的印章、合同书、单位的空白证明、空白委托书等等文件印鉴，并且相对人尽到了检查核实的义务，未能发现问题[ 3 ]。（3）被代理人曾经授予行为人代理权，但是已经收回却未进行公告。（4）行为人本来享有代理权，由于某种原因代理权终止，但是被代理人未能及时告之并且将合同书、委托书等表明代理权的文件印鉴收回，行为人仍以被代理人的名义进行民事活动。
3.相对人有正当理由相信行为人有代理权。相对人善意是指相对人相信代理人所进行的代理
行为属于代理权限内的行为。相对人无过失是指相对人已尽了充分的注意，仍无法知道代理人无权代理。
4.相对人基于此信赖而与无权代理人成立具备有效要件的法律行为。表见代理中行为人和善意相对人所为的民事活动必须是民事法律行为，即必须是具有相应的行为能力的当事人在意思表示真实的情况下所为的不违反法律和社会公共利益的法律行为。
（二）表见代理的特殊构成要件
关于表见代理的特殊构成要件，目前存在两种不同的观点。一种观点认为只要相对人对无权代理的发生没有过错，客观上又存在使得相对人相信行为人有代理权的情况，而不以被代理人的过错为必要要件。另外一种学说认为仅把存在某种客观情况使相对人确信行为人有代理权而成立表见代理，对于被代理人而言负担过重，这样只注意了相对人意志和利益，而忽视了被代理人的意志和利益，违反了民法的公平原则和过错责任原则。这样就形成了两种特殊要件学说，即“单一要件说”和“双重要件说” [ 4 ]。笔者同意“双重要件说”，原因如下：1.从表见代理的价值取向上， “单一要件说“偏重于保护交易安全和相对人的利益，而轻视本人利益，损害了民法的公平原则。2.从表见代理的适用范围上，“单一要件说“仅仅以有使善意相
对人对于代理权存在与否陷于错误认识的客观情形存在为要件，是的表见代理的适用范围扩张，从而造成对被代理人的保护救济不利。3.对善意相对人的权利救济程度上。将本人过错作为表见代理的构成要件，可能会造成善意相对人得不到救济的情形出现。
三、我国表见代理制度的缺陷及完善
（一）我国表见代理制度的缺陷
1.我国《民法通则》中未规定表见代理制度：在我国《民法通则》中严格限定被代理人和代理人承担责任的条件，使得表见代理制度缺乏应有的生存空间。
2.《合同法》对表见代理制度的规定仍然存在较大争议：《合同法》第49条中对表见代理的特殊构成要件究竟采用的是“单一要件说”还是“双重要件说”存有争议，并且条文中将表见代理的适用范围严格限定在“订立合同”。
3.相关司法解释对于表见代理制度的漠视
（二）我国表见代理制度的完善
1.扩大表见代理的适用范围：根据《合同法》的相关规定，我国表见代理的适用范围十分的局限，由此导致了审判实践中对表见代理适用范围理解的差异[ 5 ]。在实践中，在从事受托收货、追款以及合同履行等过程中也会出现代理行为。因而，应该通过相关的司法解释对于表见代理的适用范围进行一个适度的扩大。
2.限制相对人的选择权：表见代理成立后，被代理人应该对善意相对人承担法律行为的后果。但同时，被代理人的利益也不容忽视，因而，应该对相对人选择的次数和主张的时间做出限制。
3.对表见代理的适用做出必要的限制：代理权法定，是表见代理的配套规定。因而应该在适度扩大表见代理适用范围的同时，明确不能适用表见代理的情形。这样可以更好的平衡被代理人的静态安全和交易的动态安全[ 6 ]，利于市场经济的健康发展。
参考文献：
[1]史尚宽.民法总论[m].北京：中国政法大学出版社，2000.
[2][德]迪特尔.梅库斯.德国民法总论[m].法律出版社，2000：733.
[3][日]山本敬三.民法讲义[m].北京大学出版社，2004：278-282.
[4]宋晓.论表见代理制度[j].西安文理学院学报，2012（3）：10-13.
[5]郑楠.论表见代理[j].法制与社会，2008（3）：23-24.
[6]杨会新.表见代理的认定及其效力[j].理论前沿，2010（7）：11-13.
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