摘要：商标侵权判定本来就是商标法的一个难点问题，而对于侵犯注册后未使用商标的行为界定更是众说纷纭，司法实践中也出现了很多不同认定结果的判例。笔者认为关于这个问题的判定应结合商标法的理论，同时基于我国当前商标法的规定及整个法律制度，从制度整合角度总体判断。文章涉及了是否应将使用他人注册后未使用商标的行为判定为侵权及如果构成侵权，侵权责任的承担等方面的问题。
关键词：商标侵权；商标注册；未使用；责任承担
中图分类号：d92文献标识码：a文章编号：1009—0118（2012）11—0141—02
随着知识产权保护的理念不断深入人心，人们越来越认识到商标对社会经济发展的重要作用，商标保护意识越来越强，但也出现了越来越多的商标注而不用、囤积买卖现象，近年来实践中也随之频现侵犯注册未使用商标的侵权判定但判决结果不一的案例。使用他人注册后未使用的商标是否构成侵权？如果构成侵权，侵权责任又该如何承担呢？笔者认为在我国当前法律环境
下应将擅自使用他人注册而未使用商标的行为定义为侵权，但对其侵权责任承担上应具体分析，有其特殊性。下面将做具体分析。
一、关于使用了注册后未使用商标的侵权性质认定
使用他人注册后未使用商标的是否构成商标侵权？陈永祥诉成都统一食品有限公司商标侵权案、内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司诉河北汇特小肥羊餐饮连锁有限公司等不正当竞争及注册商标侵权案均判定不构成商标侵权，而山西省方山县老传统食品有限公司诉山西杏花村汾酒厂股份有限公司商标侵权案、北京中农科技技术开发公司诉中国农业生产资料集团公司商标侵权案则判定构成商标侵权。上述案例对于相类似的案件情形作出了不尽相同甚至完全不同的判决，这对于我国司法实践统一，维护司法公平是极为不利的，我们应力求探寻其实质形成统一认定意见以指导司法实践。笔者认为对于以上案例应分类看待，以商标注册人申请注册时间与他人使用与注册商标相同或相类似商标的时间为标准可以分为2类：（1）申请注册时间晚于他人使用时间（2）申请注册时间早于他人使用时间。商标侵权判断上应在此分类上综合考虑商标的知名度和双方主观过错性，对于第一种情况我们认为如果申请注册人是恶意的且他人在先商标属于具有一定影响的商标，在先使用人可以根据我国《商标法》31条 “不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标”及41条对恶意抢注者的注册商标申请予以撤销，这种情况的判断是明确的，不在我们本文的讨论范围之内。对于没有恶意的抢先注册人和申请注册时间早于他人使用时间的情况是本文要讨论的问题，当然前提是商标注册人都没有使用过其注册商标。笔者认为在这两种情况下他人对该商标的使用应构成侵权。判定其构成商标侵权，与商标价值理论相契合，也是符合我国现行法律规定的。
（一）商标价值理论
商标的实质价值指商标用于商品或服务等商业经营中，使商标具有的超出标志本身的价值，它的价值来源于企业本身的科技水平，完善的经营管理，优良的产品或服务，令人满意的售后服务等形成的商誉，它可以通过经营者良好的广告宣传、市场营销等手段不断累积和增值。商标的形式价值指商标仅仅经过注册，并未使用在商品或服务上，它的价值主要来源于商标设计的构思及商标注册的时间、金钱、人力等方面的成本。著名设计师保德.兰德曾说：“一个商标是设计师创作的，但却由组织赋予其生命”。这充分体现了商标的实质价值与形式价值的关系，但这并不能否定商标形式价值的存在意义。商标的形式价值也是很重要的。因为商标本身的保护是商标美誉之基，只有先保护好一个企业之本之基，即使起初不驰
名的小企业、小公司，也完全可以在自由竞争的市场经济环境下，凭借自己的良好经营和优良品质，一步步走的更远，最终将一个不具有实质价值的普通商标变成具有良好美誉的驰名商标。若离开这个形式商标是不可能形成实质商标的，所以必须重视对形式商标的保护。
（二）我国现行法律规定
我国《商标法》第3条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”即我国商标权的取得以注册为前提，只要经过注册取得专用权即受到法律的保护。虽然有些商标在注册后没有实质的使用，甚至没有使用过，但根据我国商标法的规定，这些商标只要没有连续3年未使用且经过商标局法定程序的撤销，即是合法有效的。而且排除那些利用不正当手段的恶意抢注行为，我国商标法的先注册原则是允许抢先注册商标的，这从我国商标法的注册程序上可以看出，而对于那些使用了商标只是赋予了它注册申请时优先注册的权利。
我国《商标法》规定了商标权人享有商标专用权、禁止权、使用许可权、转让权、续展权等内容。我国商标法第38条规定“注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册”。第44条规定商标局对自行改变注册商标、连续三年停止使用等行为，可
以责令限期改正或撤销其注册商标。《商标法实施条例》第4条规定被撤销的注册商标，由商标局予以公告，注册商标专用权自商标局的撤销决定做出之日起终止。这些法律规定了商标权人对拥有的注册商标的一些权利，这种权利是以注册商标本身为内容的，如对注册商标标识的改变，权利的续展，即使属于撤销的情形也应经过商标局的法定程序，否则仍拥有商标专用权的内容。
但对于商标侵权的判断，使用了的注册商标与未使用了的注册商标是否有区别是我们要讨论的问题。根据我国最高院相关文件规定“正确把握商标权的法律属性，根据商标用于区别商品或服务来源的核心功能，合理界定商标权的范围，根据商标的驰名程度、知名度大小等确定保护强度和范围，准确认定商标侵权判定中的商品类似、商标近似和误导性后果”，可知我国根据商标的知名度不同给与不同的保护，但普通商标中使用与未使用之不同是否也应遵照不同标准却没有定论。trips协议第16条第1款规定：“注册商标所有人应享有独占权，禁止任何第三方未经其许可在交易过程中，使用与此相同或相类似的商品或服务上使用相同或相近似标记，因为此种使用可能产生混淆。只要在相同商品或服务上使用相同标记的，就应推定有可能产生混淆。”根据该协定可推导出如果在相同商品上使用了他人相同商标，必然构成对注册商标权人权利的侵犯，不论该注册商标使用过还是未使用过。
二、关于使用他人注册未使用商标的侵权责任认定
从以上理论看使用他人注册未使用商标构成侵权是毋庸置疑的，但是否确实需要判定侵权人承担侵权期间的全部利润这点是需要讨论的。笔者并不赞同给予商标权人过高的保护，而应给予其适当的救济：
（一）不应过高保护
侵权行为法的目的在于弥补被侵权人的损失，而非对侵权人施加大的经济负担以对其进行惩罚。从以上分析看注册商标所有人因未在商品或服务上使用该注册商标，故而没有在市场上形成商誉，他人的使用并没有使消费者或其他公众发生误认而减损商誉，发生进而减少商标所有人经济利益之结果。故而在山西省方山县老传统食品有限公司诉山西杏花村汾酒厂股份有限公司商标侵权案中要求赔偿侵权人侵权期间的全部利益是不正确的，该数额实际上大大高于了商标权人期间的损失，这部分大大高出的金额构成了不当利益，对侵权人侵权期间主要靠自己勤心劳动、努力经营获得回报的行为是极不公平的，也不利于我国社会主义条件下鼓励诚实劳动的原则，也可能会助长社会上商标抢注的不良社会风气。
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